E' condizione per l'edificabilità di parcheggi pertinenziali, previa mera presentazione di dichiarazione di inizio di attività, ai sensi dell'art. 9 della l 24.03.1989, n. 122, ed indipendentemente dalla procedura normativamente suggerita dall'amministrazione comunale, la specifica individuazione, nella d.i.a. stessa, delle costruzioni principali, non necessariamente limitrofe alle nuove costruzioni, alle quali accede il vincolo di pertinenzialità.

Secondo la sentenza che può leggersi in calce, condizione per l'edificabilità di parcheggi pertinenziali, previa mera presentazione della dichiarazione di inizio di attività, ai sensi dell'art. 9 della l 24.03.1989, n. 122, è la specifica individuazione, nella d.i.a. stessa, delle costruzioni principali, non necessariamente limitrofe alle nuove costruzioni, alle quali accede il vincolo di pertinenzialità. In mancanza di tale requisito la nuova costruzione avviata, sulla base della semplice d.i.a. e, quindi, in assenza di permesso di costruire, integra la contravvenzione prevista dall'art. 44 comma 1, lett. b) d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (T.U.Edilizia).

Questo il fatto oggetto di giudizio: il Giudice per le indagini preliminari di Roma emetteva decreto di sequestro preventivo di un cantiere sorto allo scopo di edificare un parcheggio interrato - ossia una nuova costruzione - ed avviato previa mera presentazione di denuncia di inizio di attività. Invero, mentre per la realizzazione di nuove costruzioni è sempre indispensabile, ai sensi dell'art. 10 .1 lett. a) T.U.Ed., il previo ottenimento, dal Comune competente, del permesso di costruire, l'art. 9 della l. 122/1989 (c.d. legge Tognoli), come modificato dal d.l. 20.06.2002, n. 122 (conv. in l. 1° agosto 2002, n. 185) ha previsto la possibilità di realizzare parcheggi pertinenziali ad edifici in costruzione, ovvero esistenti, previa mera denuncia di inizio dell'attività edilizia, attestante la conformità dell'intervento immobiliare da realizzare agli strumenti ed ai vincoli urbanistici vigenti.

Nel caso di specie veniva addebitato all'indagato di aver avviato i lavori in assenza di permesso di costruire (art. 44 comma 1, lett. b) d.P.R. 380/2001), poiché, non essendo stati individuati né essendo individuabili nella d.i.a. gli immobili principali che avrebbero dovuto essere serviti dai parcheggi in costruzione, affinchè questi potessero essere considerati come pertinenze, l'impresa costruttrice, e quindi l'indagato, non avrebbero potuto avviare i lavori edificatori previa semplice d.i.a., ai sensi dell'art. 9 l.122/1989, ma avrebbero dovuto presentare, prima di realizzare anche parzialmente la nuova costruzione, istanza per il rilascio del permesso di costruire.

L'indagato e legale rappresentante della società costruttrice, unitamente ad altro legale rappresentante della medesima società, presentato riesame avverso il decreto di sequestro preventivo, che veniva respinto, ricorrevano quindi per cassazione, allegando rilevanti circostanze di fatto finalizzate a dimostrare la legittimità dell'attività eseguita e, quindi, la sua irrilevanza penale.

In particolare veniva evidenziato dai ricorrenti come, prima della d.i.a., la società costruttrice avesse presentato un "atto d'obbligo" vincolante i parcheggi a pertinenza degli edifici siti in prossimità della costruzione erigenda, successivamente specificando, con la d.i.a., il perimetro dell'area pertinenziale, in conformità con precedente deliberazione comunale, attuativa della legge Tognoli, che specificava come, per il Comune di Roma, fosse possibile costruire parcheggi sotterranei pertinenziali ad edifici esistenti ma non specificamente individuati, purchè siti il raggio di un chilometro dalla nuova costruzione. Di fatto, quindi, per il Comune di Roma, alle imprese costruttrici era consentito edificare parcheggi avvalendosi del regime agevolato della legge Tognoli (d.i.a. in luogo di permesso di costruire), mediante previa mera individuazione di un'area pertinenziale, all'interno della quale sarebbero, poi, stati ricercati gli acquirenti dei parcheggi, con successiva costituzione del vincolo pertinenziale tra gli immobili di loro proprietà siti nell'area ed il parcheggio acquistato.

Al fine di evitare ogni contenzioso, nel caso di specie, la società, facendosi parte diligente, aveva altresì allegato alla d.i.a., oltre a parere di conformità agli strumenti urbanistici ed edilizi vigenti, redatto dallo stesso Comune di Roma, i pareri della Sovraintendenza e del Ministero dei beni e delle attività culturali che escludevano l'interessamento dell'area oggetto di edificazione a vincoli paesaggistici.

La Cassazione, tuttavia, pur rilevando la compatibilità del progetto di parcheggio con gli strumenti urbanistici vigenti e l'assenza di vincoli paesaggistici sull'area interessata dall'intervento edilizio, ha rigettato il ricorso proposto dai legali rappresentanti dell'impresa costruttrice, mediante dichiarazione, incidentale, dell'illegittimità della deliberazione comunale attuativa della legge Tognoli che aveva consentito l'avvio di lavori per la costruzione del parcheggi, senza contestuale e specifica individuazione degli immobili principali ai quali i parcheggi avrebbero dovuto essere avvinti da nesso di pertinenzialità.

La Suprema Corte evidenzia, infatti, come la compatibilità dell'intervento edilizio avviato con gli strumenti ed i vincoli urbanistici, ed il possesso del titolo abilitativo a costruire ritenuto idoneo dal Comune, non esauriscano il problema della rilevanza penale. La speciale possibilità offerta dall'art. 9 della l. Tognoli di realizzare nuove costruzioni previa semplice d.i.a. è, infatti, subordinata, per legge, alla identificabilità di tali costruzioni come 1) parcheggi siti nel sottosuolo o al pian terreno (cfr. TAR Valle d'Aosta, Sez. I, 16.06.2011, n. 43; TAR Napoli-Campania, Sez. VIII, 5.11.2011, n. 5, entrambe in DeJure), 2) in area sita in prossimità degli immobili serviti (cfr. Cass. Pen., Sez. III, 3.03.2009, n. 14940 in DeJure); 3) da destinare a pertinenza 4) di singole unità immobiliari già esistenti (cfr. Cass. Pen., Sez. III, 9.11.2001, n. 44010; Cons. St., Sez. IV, 10.03.2011, n. 1565, in DeJure); 5) e site in aree urbane (cfr, TAR Torino-Piemonte, Sez. I, 27.05.2011, n. 566 in DeJure); 6) presso fabbricati già individuati prima dell'avvio dei lavori di costruzione (cfr. Cass. Pen., Sez. III, 18.03.2009, n. 26327 e 3.03.2009, n. 14940, in DeJure). Qualora la nuova costruzione non corrisponda alle tre caratteristiche legali, indipendentemente dalla interpretazione fornita a tali requisiti dagli enti locali, dovrà essere richiesto, prima dell'avvio dei lavori, permesso di costruire, in assenza del quale il costruttore integrerà la contravvenzione descritta all'art. 44.1 lett. b) T.U.Ed.

La Cassazione ha quindi valutato se il progetto del parcheggio interrato oggetto del caso di specie fosse realmente una pertinenza.

A prescindere dalla differente nozione di pertinenza in ambito civilistico, da un lato, ed amministrativo e penale dell'altro (sulla quale, in modo chiaro e sintetico, si rinvia, sempre in tema di parcheggi pertinenziali, a Cass. Pen., Sez. III, 24.09.2001, n. 37019 e Cons. St., Sez. IV, 23.07.2009, n. 4636, in DeJure), è evidente, secondo la Cassazione, che la semplice individuazione da parte dell'impresa costruttrice, con la d.i.a. ed atti precedenti, di un'area di pertinenzialità, ossia dell'area ricompresa nel raggio di un chilometro tra i parcheggi "pertinenziali" e gli immobili principali che non sono neppure ex ante individuati, all'interno della quale verranno, a costruzione iniziata, individuati gli immobili serviti, non consente di ritenere, al momento nel quale l'impresa costruttrice deve essere in possesso del titolo abilitativo, ossia prima dell'avvio dei lavori, esistenti le condizioni per l'edificazione previa mera denuncia. In altre parole non può ritenersi pertinenziale la relazione tra i parcheggi ed un'intera area indistintamente servita.

Specifica la Cassazione come obiettivo della dell'art. 9 della l. Tognoli fosse quello di favorire, semplificando il procedimento per ottenere l'autorizzazione a costruire, la possibilità di dar corso ad accordi tra proprietari o titolari di immobili "al fine di realizzare parcheggi destinati a servire le proprietà (e in quanto tali non trasferibili disgiuntamente dalla proprietà stessa)". L'interpretazione estensiva di tale norma offerta dal Comune di Roma, e cristallizzata in propria deliberazione a valore normativo, consentirebbe, invece la realizzazione da parte di terzi di parcheggi, destinati a servire immobili non individuati, al solo scopo di sollecitarne l'interesse all'acquisto.

Come già precisato da ultimo dalla Cassazione nel 2009 (Cass. Pen. III, 26327/2009, cit.) è, quindi, necessario al momento della presentazione della d.i.a. indicare in modo specifico almeno il fabbricato servito dal parcheggio, avendo poi il costruttore la possibilità di trasferire i parcheggi ai proprietari singole unità immobiliari sino al momento dell'ultimazione dei lavori.

L'illegittimità della deliberazione interpretativa comunale, e la conseguente illegittimità dell'intervento realizzato dall'impresa costruttrice, preceduto da semplice d.i.a. e avviato, quindi, in assenza di permesso di costruire, fanno apparire, nel caso di specie, sussistente il fumus della commissione della contravvenzione prevista all'art. 44.1 lett.b) T.U.Ed.

E', quindi, condizione per l'edificabilità di parcheggi pertinenziali, previa mera presentazione di dichiarazione di inizio di attività, ai sensi dell'art. 9 della l 24.03.1989, n. 122, ed indipendentemente dalla procedura normativamente suggerita dall'amministrazione comunale, la specifica individuazione, nella d.i.a. stessa, delle costruzioni principali, non necessariamente limitrofe alle nuove costruzioni, alle quali accede il vincolo di pertinenzialità.

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Resta tuttavia da considerare se e a che titolo rilevi l'affidamento, ingenerato dalla normativa comunale, sulla legittimità del fatto addebitato all'indagato. Pare infatti in contrasto con il principio di colpevolezza attribuire ad un individuo la responsabilità penale per l'attività, soggetta a autorizzazione amministrativa, svolta in ossequio alle indicazioni  della Pubblica Amministrazione competente. Configurando l'art. 44 comma 1 lett. b) T.U.Ed. una contravvenzione, tuttavia, la mancanza di dolo non escluderebbe la possibilità di un rimprovero per colpa, specie nei confronti di titolari di imprese costruttrici attive su tutto il territorio nazionale e che ben conoscono la portata della legge Tognoli. Senonché potrebbe forse ritenersi configurabile, nel caso di specie, un caso di ignoranza "scusabile" (cioè non colpevole) della legge penale, attesa la complessità della normativa che regola la materia edilizia ed, in particolare, quella inerente ai parcheggi pertinenziali, atteso che la illegittimità  (e quindi la rilevanza penale) del comportamento dell'indagato (ossia l'avvio dei lavori di edificazione dei parcheggi previa mera denuncia di inizio di attività) è diretta conseguenza del rispetto di un atto normativo della pubblica amministrazione, dichiarato incidentalmente, dal giudice penale, illegittimo.