[Traducción Carlos Cabezas]

DELICOS CONTRA LA PERSONALIDAD DEL ESTADO - ADIESTRAMIENTO PARA ACTIVIDADES CON FINALIDAD DE TERRORISMO O TERRORISMO INTERNACIONAL - Elementos constitutivos - doble dolo específico - Prueba

La figura típica de adiestramiento para actividades con finalidad de terrorismo, aun internacional presenta un doble dolo específico, de modo que para su configuración es necesario que el hecho de quien adiestra, de quien da instrucciones o de quien es adiestrado resulte concretamente idóneo sea a la ejecución de actos de violencia o sabotaje (objeto del primer dolo específico) sea a la realización de la finalidad terrorista (objeto del segundo dolo específico).

Referencias normativas: art. 270 quinquies c.p.

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1. Con la sentencia que se adjunta la Casación se pronuncia por primera vez en mérito a la interpretación de la figura criminal del art. 270 quinquies, introducida en nuestro código penal en 2005, que castiga a quien adiestra y quien es adiestrado, además de quien da instrucciones sobre la preparación o sobre el uso de materiales explosivos, de armas de fuego u otras armas, de sustancias químicas o bacteriológicas nocivas o peligrosas, además de toda otra técnica o método para la ejecución de actos de violencia o de sabotaje de servicios públicos esenciales, con finalidad de terrorismo.

La ocasión para este pronunciamiento la provee una ordenanza confirmativa del de la medida con la cual el Juez de Garantía (Juez para las Indagaciones Preliminares) disponía la aplicación de la medida cautelar de la custodia en cárcel frente a un imam investigado, con otras tres personas, entre ellas el hijo, por hechos considerados por la acusación subsumibles en la figura típica del adiestramiento con finalidades terroristas: ordenanza que la Suprema Corte anula por vicio en la motivación y violación de ley precisamente en relación a la interpretación proveída por el juez a quo de la norma  de la norma punitiva del art. 270 quinquies.

2. Respecto al hecho típico del delito, la Corte hace suya la línea doctrinal que distingue la conducta de adiestramiento de la distinta conducta de 'dar instrucciones' colocando el acento sobre el hecho que en el adiestramiento se tiene un contacto directo entre los dos sujetos (adiestrador y adiestrado) según los caracteres típicos de la actividad militar o paramilitar, razón por la cual la norma castiga también al adiestrado[i]; la conducta de 'dar instrucciones', en cambio, puede consistir también en una difusión ad incertam personam de las informaciones, también a distancia y mediante medios telemáticos, es decir sin la posibilidad de verificar si los destinatarios puedan aprehender realmente las instrucciones impartidas, precisamente como en el presente caso donde, al interior de foros telemáticos, los sujetos se intercambiaban recíprocamente información, al punto de hacer a veces indistinguible el rol de instructor de aquel de instruido.

3. Per es sobre la definición del elemento psicológico del delito y, en particular, del 'doble dolo específico' que la Corte concentra sus esfuerzos argumentativos, tomando decididamente distancia de la solución interpretativa acogida por el juez a quo.

De hecho, la Corte declara que el delito del art. . 270 quinquies es un delito de peligro concreto con doble dolo específico y no - como erróneamente afirma el juez a quo - delito de peligro presunto con dolo genérico. Precisando, la primera finalidad - digamos, intermedia - que el agente debe prefigurarse es la realización - mediante el adiestramiento impartido o recibido o las instrucciones dadas - de "actos de violencia o sabotaje de servicios públicos esenciales". La locución, de hecho, según la solución acogida por la Corte y sugerida por una parte de la doctrina[ii], no es solo una especificación de "toda otra técnica o método", sino que representa una finalidad que se refiere a todas las conductas alternativas descritas por la norma, cualquiera sea el objeto del adiestramiento o de la instrucción (preparación o uso de materiales explosivos, armas de fuego o de otras armas, de sustancias químicas o bacteriológicas nocivas o peligrosas, además de toda otra técnica o método para la ejecución de actos de violencia o de sabotaje de servicios esenciales).

La segunda finalidad que debe perseguir el agente para que la figura típica pueda decirse integrada es enunciada ya en la rúbrica: la finalidad de terrorismo o terrorismo internacional definida por el legislador del 2005 en el art. 270 sexies c.p.

Todavía, afirma la Corte, el thema probandum no se agota en la simple voluntad del sujeto activo de perseguir las dos finalidades, sino que comprende también la idoneidad de la conducta para la realización de los fines objeto del doble dolo específico. Argumentando de otra forma, de hecho, se perdería del todo la ya débil ligazón entre hecho y ofensa al bien jurídico tutelado por la norma. La Corte, entonces, hace suya la doctrina que exige que en los delitos de dolo específico se proceda a verificar la idoneidad de los actos para la prosecución del fin, así como en  la tentativa se procede a la verificación de la idoneidad de los actos para la realización del resultado[iii]. Una posición, esta última, del todo descuidada por el juez a quo, que más bien había calificado la figura en examen como delito de peligro abstracto de dolo genérico.

4. Pero la Corte parece exigir también algo más que la simple verificación de la idoneidad de la conducta para alcanzar la doble finalidad y así entender integrada la figura típica. Al censurar la decisión del juez a quo, de hecho,  los jueces del Supremo Collegio revelan como el Tribunal no afirma, sino que más bien niega implícitamente, que el recurrente fuese capaz de poner en práctica las instrucciones recibidas o de transmitirlas a sujetos capaces de ponerlas en práctica.

Pues bien, sobre esta específica cuestión la censura de la Corte a la medida impugnada no nos parece en línea con la interpretación que la misma Corte ofrece de la norma típica. De hecho, si la conducta de 'dar instrucciones' se integra además por la difusión ad incertam personam - según lo declarado en esta misma sentencia de la Corte - entonces no se puede al mismo tempo exigir que el juez a quo verifique la capacidad del sujeto que ha recibido aquellas instrucciones de traducirlas en acciones violentas, puesto que implicaría al menos, la necesidad de identificar a todos los destinatarios de las instrucciones  y, por tanto, de excluir la subsunción en la norma de la conducta de difusión de instrucciones ad incertam personam.

El requisito de la idoneidad de la conducta para la realización de los fines objeto del doble dolo específico, entonces, no se refiere a la capacidad o incapacidad o a la disponibilidad de medios para pasar a la acción de quien ha recibido las instrucciones, sino más bien a la efectiva 'utilidad' de aquellas instrucciones para dejar informado a quien tenga conocimiento de cómo puede usarse un arma, de los modos en que se puede preparar una bomba, de los modos para poder sabotear un servicio público esencial, etc.  Un requisito que, quizás, las informaciones sobre 'metodología y técnicas de guerrilla', sobre el uso de armas y explosivos y sobre 'programas informáticos para la destrucción de sitios web con potencial perjuicio de servicios públicos esenciales' difundidas en este caso, por el recurrente entre los 'fieles' de una mezquita, de todos modos poseían.

5. Falta, en cambio, en la ordenanza impugnada, las indicaciones de los indicios graves de la subsistencia de la finalidad terrorista del agente: una laguna que, de todos modos, si no debiese ser colmada por el juez del reenvío podría no impedir la aplicación de la custodia cautelar en la cárcel de frente a una recalificación del hecho acusado con la figura típica prevista y castigada por el art. 2 bis l. 895/67, que castiga con la reclusión de uno a seis años "Aquel que, fuera de los casos autorizados por disposición legal o de reglamento, adiestra a alguien o da instrucciones en cualquier forma, aun anónima, o por vía telemática sobre la preparación o sobre el uso de materiales explosivos, armas de guerra, agresiones químicas o sustancias bacteriológicas nocivas o peligrosas y de otros mecanismos mortales" .

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[i] LECCESE, Il codice penale si allinea Bruxelles. Ora chi predica l'odio rischia grosso, in Dir. e giust., 2005, 33, p. 90 ss.; PISTORELLI, Punito anche il solo arruolamento, in Guida dir., 2005, 33, p. 55.

[ii] En este sentido, v. C. Assise Milano, 1.2.2007, Rabei, in Corr. mer., 2007, n. 5; VALSECCHI, art. 270 sexies, en Dolcini, Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, Ipsoa, 2011, p. 2648; VIGANÒ, La nozione di terrorsimo ai sensi del diritto penale, in Salerno (a cura di),Sanzioni individuali del Consiglio di Sicurezza e garanzie processuali fondamentali, Cedam, 2010, p. 193.

[iii] MARINUCCI, DOLCINI, Corso di diritto penale, Giuffrè, 2001, p. 577 ss.