1. La sentenza della Corte di cassazione, che pubblichiamo in allegato, testimonia come si stia consolidando, nella giurisprudenza di legittimità, l'orientamento inaugurato dalla sentenza n. 977 del 2012, già pubblicata in questa Rivista con nota di Marco Scoletta, secondo cui il giudice dell'esecuzione deve dichiarare non eseguibile la porzione di pena inflitta per effetto dell'applicazione della cd. aggravante della clandestinità, dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 249/2010 (sulla questione è stato altresì pubblicato, in questa Rivista, un saggio di Stefano Zirulia).

2. A fronte di una sentenza definitiva di condanna, con la quale sia stata applicata l'aggravante, successivamente dichiarata incostituzionale, il giudice dell'esecuzione non può procedere a una revoca parziale del giudicato, in applicazione dell'art. 673 c.p.p., volta a rimuovere, per l'appunto, gli effetti dell'applicazione dell'aggravante medesima. Tale disposizione non è infatti applicabile in via analogica, perché consente in via di eccezione la revoca del giudicato nelle sole ipotesi della abolitio criminis e della dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice; è pertanto invocabile per eliminare la condanna per uno o più fatti-reato oggetto del giudizio, ma non anche per rimuovere gli effetti dell'applicazione di una circostanza del reato della quale sia sopravvenuta la dichiarazione di illegittimità costituzionale (per la tesi dell'applicazione in via "estensiva" dell'art. 673 c.p.p. v., invece, sempre in questa Rivista, Trib. Milano, Sez. XI, 26 gennaio 2011, Est. Corbetta).

L'inapplicabilità dell'art. 673 c.p.p. non toglie, peraltro, che il giudice dell'esecuzione possa e anzi debba rimuovere gli effetti dell'aggravante de qua. A tal fine - ribadisce la sentenza qui segnalata - è sufficiente applicare la disciplina generale relativa agli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale, di cui all'art. 30 l. 11 marzo 1953, n. 87, che non si riferisce alle (sole) norme incriminatrici ma, con formulazione generica, alle norme incostituzionali (ivi comprese, pertanto, quelle che descrivono fattispecie circostanziate di reato) stabilendo che queste non possono trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione e, quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale è stata pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, ne cessano l'esecuzione e tutti gli effetti penali. Il dettato letterale di tale disposizione, secondo la S.C., "consente di impedire che sia data esecuzione anche solo alla parte di pena conseguente ad una norma penale dichiarata incostituzionale, e l'eliminazione di questa parte di pena risponde ad esigenze di giustizia, poiché non è accettabile che un soggetto debba scontare anche solo una porzione di pena in conseguenza di una norma che è contraria ai principi della Costituzione".

3. Anche nel caso oggetto della sentenza qui segnalata, la Cassazione ha pertanto annullato l'ordinanza con la quale il giudice dell'esecuzione aveva rigettato la parziale revoca della sentenza di condanna con la quale era stata applicata l'aggravante de qua, disponendo il rinvio allo stesso giudice per la determinazione della pena.

Il caso oggetto della sentenza annotata è peraltro peculiare: l'aggravante della clandestinità, infatti, era stata applicata nel giudizio di cognizione solo in quanto era stata attratta nel giudizio di bilanciamento ex art. 69 c.p., conclusosi con la dichiarazione di equivalenza con le concorrente attenuanti generiche. Orbene, secondo la Cassazione "venuto meno il giudizio di comparazione tra attenuante e aggravante per la dichiarata illegittimità di quest'ultima", il giudice dell'esecuzione "dovrà ridurre la pena inflitta, nella misura che riterrà di giustizia, per effetto delle già concesse attenuanti generiche".