1. È stato assegnato alle Sezioni unite un ricorso, rimesso dalla sesta sezione penale, per la potenzialità di un contrasto giurisprudenziale in ordine all'ipotesi di reato cui ricondurre l'uso per fini personali di un'utenza di telefono cellulare assegnata al pubblico ufficiale per motivi di servizio.

In realtà le ragioni di un contrasto non solo virtuale, ma reale, datavano anni addietro, anche se poi la giurisprudenza si era andata assestando su una linea rimasta stabile negli ultimi anni. Risale, infatti, a una dozzina circa di anni or sono la prima segnalazione di divergenze interpretative all'interno della giurisprudenza di legittimità da parte dell'Ufficio del massimario, come risulta anche dalla relazione citata, nell'archivio elettronico della Corte di cassazione, in calce a Cass., sez. VI, 15 gennaio 2003 n. 7772, in Cass. pen., 2004, p. 2010, con nota di Gizzi, L'utilizzo del telefono d'ufficio da parte del pubblico dipendente per chiamate personali.

Due decisioni rese sullo scorcio del 2000 dalla sesta sezione penale (22 settembre n. 3390 e 23 ottobre n. 3879, quest'ultima in C.e.d. Cass., n. 217710) avevano, infatti, affermato che quando il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio, disponendo, per ragione dell'ufficio o del servizio, dell'utenza telefonica intestata all'Amministrazione, la utilizza per effettuare chiamate di interesse personale, il fatto lesivo si sostanzia propriamente non nell'uso dell'apparecchio telefonico come oggetto fisico, bensì nell'appropriazione, che attraverso tale uso si consegue, delle energie, entrate a far parte della sfera di disponibilità della p. A., occorrenti per le conversazioni telefoniche.

E siccome tali energie non sono immediatamente restituibili dopo l'uso e l'eventuale rimborso delle somme corrispondenti all'entità dell'utilizzo vale solo come ristoro del danno cagionato, ma non può considerarsi equipollente alla restituzione della cosa mobile utilizzata, ne consegue l'astratta configurabilità, nella predetta utilizzazione, dell'ipotesi di peculato prevista dall'art. 314, comma 1, c.p. e non di quella prevista dal comma 2 dello stesso articolo.

Tuttavia, poiché nel codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche Amministrazioni, approvato con decreto 31 marzo 1994 del Ministro della funzione pubblica, è prevista una deroga al principio generale del divieto d'uso dell'utenza telefonica da parte del pubblico dipendente "in casi eccezionali", nei quali quest'ultimo informa il dirigente dell'ufficio, ne discende che la ricorrenza della situazione di eccezionalità esclude la rilevanza penale della condotta, indipendentemente dall'adempimento dell'obbligo di informativa, la cui inosservanza può rivestire, al più, rilievo disciplinare, ma non incide sulla autonoma e sostanziale valenza derogatoria del "caso eccezionale".

In quel caso si trattava di sette telefonate, di esiguo importo complessivo, effettuate nell'arco di un bimestre. E ognuno può misurare la differenza incommensurabile rispetto al caso qui esaminato dalla Corte, nel quale la somma gravante sulla p. A. per telefonate di carattere personale eseguite dal pubblico ufficiale ammonta ad alcune diecine di migliaia di euro.

Eppure allora il revirement giurisprudenziale era consapevole all'interno della sezione, la quale aveva in precedenza ritenuto (Cass., sez. VI, 24 giugno 1997 n. 7364, ivi, n. 209746 e 28 gennaio 1996 n. 3009, ivi, n. 204786) che integra il peculato d'uso di cui all'art. 314, comma 2, c.p., la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio che utilizzi il telefono dell'ufficio per finalità personali, in quanto con essa l'agente realizza una interversione del possesso dell'apparecchio telefonico, a lui affidato esclusivamente per ragioni di ufficio, per uso privato di breve durata.

Se si tiene presente che - come pure rilevato nell'ordinanza - la giurisprudenza sul tema risulta da sempre fortemente condizionata dalle species facti, si deve notare la singolarità di tale inasprimento interpretativo che interveniva allora nell'esame di casi di rilievo ben più modesto rispetto a quelli giudicati in passato.

Anche sulla prospettiva di ricondurre all'ipotesi dell'abuso di ufficio l'uso del telefono nella disponibilità della pubblica Amministrazione la Corte già si era pronunciata (Cass., sez. VI, 10 novembre 1997 n. 1163, in C.e.d. Cass., n. 209774) in una fattispecie molto particolare, escludendo - per difetto del requisito della "violazione di legge o di regolamento" - la configurabilità dell'abuso di ufficio ex art. 323 c.p. nella condotta di un segretario comunale che aveva utilizzato l'utenza telefonica del Comune nell'ambito dell'attività di levata dei protesti, e quindi per scopi che, per quanto estranei ai compiti istituzionali dell'ente locale, erano pur sempre relativi all'esercizio di una autonoma funzione pubblica connessa, in base alla legge 12 giugno 1973 n. 349, alla qualità di segretario comunale rivestita dall'agente. Caso, com'è evidente, non utilizzabile per la soluzione del problema che qui si pone: sottintende, però, su un piano generale, che la riflessione della Corte non aveva mancato, fin da epoca non recente, di considerare anche l'ipotesi criminosa prevista dall'art. 323 c.p. per l'uso improprio del telefono nella disponibilità della P.A.

2. Sulla possibilità che le Sezioni unite, per via di interpretazione, riconducano una condotta come quella tenuta nel presente caso dal ricorrente a un'ipotesi più lieve rispetto a quella contestata e ritenuta in sentenza (peculato) è lecito nutrire qualche dubbio, non solo avendo presente la giurisprudenza della sesta sezione penale formatasi sul tema, ma anche, e soprattutto, quella a Sezioni unite intervenuta sul peculato e sugli interessi a presidio dei quali la disposizione che lo prevede è posta (da ultimo, Sez. un., 25 giugno 2009 n. 38691, in Dir. pen. proc., 2010, p. 433, con nota di Maiello).

In particolare, da un lato non sembra che l'interpretazione sin qui accolta dalla pressoché uniforme giurisprudenza sezionale si caratterizzi per la tortuosità del percorso seguito o che essa si presti a recare vulnus al principio di tassatività; e, dall'altro, non pare facile che la sussunzione in altre figure di reato dell'utilizzo per fini personali di un telefono cellulare assegnato dalla p. A. per motivi di servizio sia in grado di risolvere tutti i problemi, vuoi di tassatività, vuoi di "esaurimento" della condotta illecita che può presentarsi, nelle singole circostanze, come non riconducibile a una sola figura criminosa.

Ad ogni modo il 20 dicembre 2012, data fissata per l'udienza di discussione della questione per cui il ricorso è stato rimesso alla massima istanza di giurisdizione, sapremo se su quest'argomento, delicato - come sottolinea l'ordinanza - per la frequenza dei casi che si presentano nella pratica, le Sezioni unite opereranno un revirement rispetto all'orientamento sin qui dominante.