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1. Con l'ordinanza qui pubblicata, il GIP del Tribunale di Torino accoglie la richiesta di archiviazione formulata dalla Procura - disattendendo contestualmente l'opposizione della persona offesa - in ordine al procedimento aperto nei confronti di due medici per i delitti di lesioni personali colpose (art. 590 c.p.), violenza privata (art. 610 c.p.) e stato di incapacità procurato mediante violenza (art. 613 c.p.), in relazione all'emotrasfusione praticata a un paziente, testimone di Geova, che pure aveva reiteratamente espresso, nei giorni precedenti, il proprio dissenso rispetto a tale intervento.

Più in particolare, il paziente era rimasto vittima, il 21 novembre 2006, di un infortunio sul lavoro consistente nello schiacciamento della mano destra. Già all'atto dell'ammissione del pronto soccorso il paziente, che appariva lucido e orientato, aveva dichiarato di essere testimone di Geova e di rifiutare, pertanto, pratiche emotrasfusionali; e tale dissenso era stato ribadito e verbalizzato sulla cartella clinica per circa venti volte (!) durante la degenza successiva all'intervento chirurgico di reimpianto dell'indice sul carpo, eseguito il 22 novembre. Essendo tuttavia sopraggiunta, il 30 novembre, una situazione di grave anemizzazione in conseguenza di complicanze postoperatorie, il paziente fu sedato - secondo la sua versione dei fatti, con il pretesto di sottoporlo a una TAC - e, quindi, trasfuso, nonostante i medici ancora il giorno prima - nell'annotare l'ennesima dichiarazione di dissenso alle pratiche emotrasfusionali - avessero dato atto nella cartella clinica della piena lucidità del paziente.

A circa un anno e mezzo di distanza dai fatti il paziente presentò denuncia-querela nei confronti dei sanitari per i delitti sopra indicati.

Su conforme richiesta della Procura, il GIP dispone l'archiviazione del procedimento, ritenendo: a) la tardività della querela in relazione al delitto di lesioni personali colpose, del quale comunque erano insussistenti gli estremi in punto di fatto, nessuna negligenza essendo attribuibile ai medici per le conseguenze infauste dell'intervento chirurgico (l'arto dovette essere alla fine amputato); b) l'insussistenza in fatto degli estremi oggettivi della violenza privata, non essendo stata posta in essere alcuna condotta violenta funzionale alla costrizione del paziente a subire l'intervento; c) la sussistenza di un errore inevitabile di diritto in capo ai sanitari, ai sensi dell'art. 5 c.p. così come risultante dalla sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale, in relazione al delitto di cui all'art. 613 c.p., per avere essi ricevuto dalla Procura di Torino un'erronea ma autorevole assicurazione scritta circa la liceità della pratica emotrasfusionale, nonostante il dissenso del paziente, in presenza di un pericolo di vita per il paziente medesimo ("a fronte del pericolo grave e imminente per la vita segnalato ... può fondatamente ritenersi sussistente lo stato di necessità che nel nostro ordinamento giuridico consente di effettuare le cure necessarie a salvaguardare la vita sia pure in presenza di opposizione da parte dell'interessato (che non è titolare del diritto di libera disposizione del proprio corpo se questa determina atti contrastanti con la salute, integrità e vita dello stesso").

2. La decisione si segnala per avere per la prima volta affermato la possibile rilevanza penale di un'emotrasfusione effettuata nonostante il dissenso attuale di un paziente capace di comprendere il significato della propria decisione. All'esito assolutorio, in effetti, il Giudice perviene solo sulla base dell'errore sulla legge penale indotto dalle assicurazioni provenienti dalla Procura, alla quale i medici si erano rivolti prima di effettuare l'emotrasfusione: una soluzione, questa, ineccepibile, nella misura in cui valorizza le indicazioni contenute nella stessa sentenza 364/1988, che già avevano fatto riferimento all'ipotesi in cui il cittadino, in dubbio circa la liceità penale della condotta che si accinge a compiere, chieda e ottenga informazioni erronee dall'autorità (in questo caso, addirittura dall'autorità preposta alla persecuzione dei fatti di reato). Un simile itinerario motivazionale presuppone, peraltro, l'aperta sconfessione della soluzione suggerita dalla Procura, qualificata appunto come erronea: i reiterati dissensi espressi da un paziente pienamente capace avrebbero dovuto essere rispettati, in quanto proiezione del diritto del paziente medesima all'autodeterminazione terapeutica fondato sull'art. 32 co. 2 Cost., che è norma - sottolinea il Giudice - immediatamente precettiva, nella misura in cui sancisce "il diritto di libertà assoluto del paziente di rifiutare le cure e, dunque, i limiti dell'attività medica stessa; con la conseguenza che laddove il singolo individuo-paziente rifiuti il trattamento sanitario viene meno, al contempo, sia il titolo giuridico di legittimazione dell'attività medica, che - da un punto di vista penalistico - la posizione di garanzia e l'obbligo di agire che ne discende ex art. 40 cpv. c.p. in capo al medico".

Il Giudice esclude, d'altra parte, anche la possibile operatività dello stato di necessità di cui all'art. 54 c.p.: "il sanitario che si trovi di fronte ad un esplicito e libero (dunque valido) dissenso, non solo non 'deve' procedere nei trattamenti e nelle cure rifiutate (essendo con tale rifiuto venuto meno l'obbligo imposto dalla legge) ma, neanche, 'può' farlo invocando la 'facoltà' che si assuma possa essergli concessa da uno stato di necessità ex art. 54 c.p. Se ciò fosse vero, si farebbe prevalere sul dettato costituzionale - fonte sovraordinata - una norma ordinaria, quale quella in esame". Lo stato di necessità potrà dunque assicurare la legittimazione ad interventi compiuti a tutela della salute del paziente allorché questi non sia in grado, a causa della propria temporanea o stabile incapacità, di esprimere quel consenso informato che rappresenta la causa ordinaria di legittimazione del trattamento medico (e non sia possibile acquisire, aggiungiamo, il consenso di un suo legale rappresentante); ma non potrà essere invocato quale causa di giustificazione della violazione del diritto costituzionale di un paziente capace di rifiutare consapevolmente qualsiasi trattamento medico non espressamente previsto dalla legge, ancorché necessario per la sua sopravvivenza, non essendo d'altra parte evincibile dall'ordinamento costituzionale alcun 'dovere di mantenersi in vita' - né, a fortiori, di mantenersi in buona salute - in grado, come tale, di legittimare interventi coattivi sul corpo del paziente.

Né, ancora, a questo scopo potrebbe invocarsi l'art. 5 c.c., che semplicemente pone limite agli atti di disposizione negoziali del proprio corpo, vietando che il corpo possa formare oggetto di diritti altrui; ma non esprime - né potrebbe esprimere, stante la sua posizione nella gerarchia delle fonti - un principio generale di indisponibilità della propria salute e della propria stessa vita in grado di limitare il diritto costituzionale a rifiutare il trattamento medico, direttamente fondato sull'art. 32 co. 2 Cost.

3. Ciò posto sul piano dei principi (e sul piano delle norme di condotta che il medico è tenuto a seguire nei confronti del paziente), qualche difficoltà sorge allorché si debba identificare quale norma incriminatrice violi il medico che pratichi un'emotrasfusione nei confronti di un paziente dissenziente capace.

Escluso, sulla base dell'insegnamento di Cass., Sez. Un. pen., 18 dicembre 2008, n. 2437, Giulini, che l'emotrasfusione in sé possa integrare il paradigma delle lesioni dolose, nella misura almeno in cui dall'intervento non derivi un peggioramento dello stato di salute del paziente suscettibile di essere integrare il requisito della 'malattia', viene anzitutto in considerazione il delitto di violenza privata di cui all'art. 610 c.p., i cui estremi parrebbero sussistere allorché il paziente venga sottoposto a contenzione fisica e quindi sottoposto suo malgrado all'intervento rifiutato. Il Giudice esclude tuttavia che tale evenienza si sia verificata nel caso concreto, in cui il paziente fu invece sedato con un pretesto, e quindi sottoposto all'intervento in stato di incoscienza: di talché difetterebbero qui gli estremi di una 'violenza' funzionale alla successiva costrizione a subire il trattamento indesiderato. A venire in considerazione sarebbe piuttosto - come anticipato - il meno grave delitto di cui all'art. 613 c.p. (stato di incapacità procurato mediante violenza), che a dispetto della rubrica punisce la causazione anche mediante inganno di uno stato di incapacità nel paziente.

La soluzione non è invero, sotto questo specifico profilo, irresistibile: anche a intendere il requisito della 'violenza' secondo il paradigma restrittivo dell''aggressione fisica' - in conformità all'impostazione delle Sezioni Unite in Giulini, già sostenuta del resto da chi scrive in una ormai non recentissima monografia (F. Viganò, La tutela penale della libertà individuale. L'offesa mediante violenza, Giuffrè, 2002, p. 241 ss.) -, non si vede perché il fatto stesso della sedazione non possa essere considerato alla stregua di una 'violenza', risolvendosi in definitiva la sedazione in un intervento sul corpo del paziente. La circostanza  che essa fosse consentita del paziente - indotto peraltro in errore sugli scopi realmente perseguiti dal sanitario - non esclude di per sé la sua qualificazione in termini, per l'appunto, di 'violenza': chi partecipa ad un incontro di boxe si espone volontariamente ad atti di violenza, che restano qualificabili come tali nonostante il consenso del pugile, e nonostante la loro qualifica in termini di liceità che deriva proprio da quel consenso (una condotta violenta può essere dunque 'consentita', e persino 'lecita', senza perdere per ciò stesso la propria natura di condotta 'violenta').

Certamente, dunque, la causazione mediante inganno di uno stato di incapacità, ottenuto nel caso di specie mediante la sedazione del paziente, integra il paradigma del delitto di cui all'art. 613 c.p.; ma tale delitto dovrà verosimilmente ritenersi assorbito nel più grave delitto di violenza privata allorché il paziente, già ridotto in stato di incapacità, venga successivamente sottoposto a un intervento in precedenza espressamente rifiutato, tale condotta ulteriore integrando gli estremi di un'autentica 'costrizione a tollerare' ai sensi dell'art. 610 c.p.

4. Al di là comunque di simili technicalities, il provvedimento qui pubblicato lancia un avvertimento importante agli operatori sanitari: lo stato del diritto italiano è, in materia, ancora non del tutto chiaro, e proprio per questa ragione è apparso conforme al principio costituzionale di colpevolezza, allo stato, assolvere i sanitari che hanno compiuto una scelta pure bollata come erronea dal giudice; ma la situazione potrebbe presto mutare, se - come appare verosimile - i principi affermati nel provvedimento venissero avallati da altre pronunce, in particolare della Suprema Corte, che traggano le logiche implicazioni da quanto già affermato dalla giurisprudenza di legittimità nel caso Giulini e nella storica sentenza della prima sezione civile sul caso di Eluana Englaro (Cass., Sez. I civ., 16 ottobre 2007). Se così dovesse avvenire, anche la via stretta dell'errore inevitabile sulla legge penale ex art. 5 c.p. diverrebbe impraticabile, e anche al diritto all'autodeterminzione terapeutica dei testimoni di Geova italiani verrebbe così finalmente riconosciuta piena tutela da parte dell'ordinamento penale.

Per una distesa trattazione della questione qui affrontata si consenta il rinvio a F. Viganò, sub art. 50, in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, III ed., IPSOA, 2011, vol. I, § 106 ss. (e ivi per ogni ult. rif. bibl. e giurispr).

Sulla parallela questione della liceità e/o doverosità dell'alimentazione coattiva di detenuti in sciopero della fame, cfr. da ultimo C. eur. dir. uomo, sez. II, dec. 26 marzo 2013, Rappaz c. Svizzera, con nota di Pelazza, L’alimentazione forzata di detenuti in sciopero della fame al vaglio della Corte di Strasburgo, in questa Rivista, 7 maggio 2013 (clicca qui per accedervi).