1. Il fatto di reato (ad es., furto) è di particolare tenuità; il comportamento dell'autore non è abituale; il fatto è stato commesso e giudicato, con sentenza definitiva di condanna, prima dell'entrata in vigore del nuovo art. 131 bis c.p. (Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto), inserito dall'art. 1, co. 2 d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28. E' ammissibile l'istanza con la quale l'interessato chieda al giudice dell'esecuzione, ai sensi degli artt. 2, co. 2 c.p. e 673 c.p.p., la revoca di quella sentenza di condanna, invocando la sopravvenuta disposizione di cui all'art. 131 bis c.p.?

2. Con il decreto che può leggersi in allegato, il Tribunale di Milano ha dato risposta negativa al quesito, escludendo pertanto che la nuova causa di esclusione della punibilità possa travolgere il giudicato di condanna per fatti di particolare tenuità commessi prima del d.lgs. n. 28/2015. La soluzione pare ineccepibile: l'introduzione dell'art. 131 bis c.p. non ha comportato alcuna abolitio criminis. Come a ragione osserva l'ordinanza annotata, "per l'operatività dell'art. 131 bis c.p. il fatto concreto deve rivestire rilevanza penale: deve cioè - sia pure marginalmente - ledere o porre in pericolo il bene protetto dalla singola norma incriminatrice; nel caso di abolitio criminis, invece, per effetto di una diversa opzione del legislatore, il fatto (astratto) non riveste più carattere di illecito penale. Pertanto, la più favorevole disciplina introdotta dall'art. 131 bis c.p. - che, si ripete, incide non sul disvalore astratto del fatto, ma semplicemente sulla punibilità in concreto di un fatto che mantiene carattere di illiceità penale - soggiace al disposto del comma 4 dell'art. 2 c.p. e, quindi, non trova applicazione per i fatti giudicati con sentenza irrevocabile".

3. L'ordinanza annotata aggiunge dunque un'importante tassello alla giurisprudenza relativa ai profili di diritto intertemporale del nuovo istituto delineato dall'art. 131 bis c.p.: sino ad oggi la giurisprudenza - anche di legittimità - aveva affermato, in riferimento ai fatti pregressi ma ancora sub judice, l'applicabilità del quarto comma dell'art. 2 c.p.[1] L'ordinanza del Tribunale di Milano, chiamato a pronunciarsi in veste di giudice dell'esecuzione, precisa ora, coerentemente, che se il fatto è invece coperto dal giudicato di condanna, il relativo limite, contemplato dall'art. 2, co. 4 c.p., impedisce l'applicazione della sopravvenuta lex mitior.

4.  La soluzione del Tribunale di Milano è fedele alle legge e insensibile alla tendenza, registrata in anni recenti, ad estendere sempre più l'ambito di applicazione dell'art. 673 c.p.p. (e, correlativamente, dell'art. 2, co. 2 c.p.)[2]. E' d'altra parte una soluzione fondata anche sotto il profilo dogmatico: l'istituto di cui all'art. 131 bis c.p. si inquadra tra le cause di esclusione della punibilità[3], al pari, ad esempio, delle cause di estinzione del reato; e le cause di esclusione della punibilità presuppongono, logicamente, l'attuale rilevanza penale del fatto, che il legislatore, per le più svariate ragioni di opportunità, rinuncia a punire. Come la dottrina ha da tempo sottolineato - in particolare, nel distinguere i diversi fenomeni dell'abolizione e dell'estinzione del reato - la novazione legislativa, e l'abolizione del reato in particolare, non hanno nulla a che vedere con la natura e la ratio delle cause di non punibilità[4].

La soluzione - continuare a considerare penalmente rilevante e a punire un fatto di particolare tenuità commesso prima dell'introduzione dell'art. 131 bis c.p., e che oggi sarebbe riconducibile a tale disposizione - può certo apparire iniqua: è però una soluzione obbligata finché sarà operante il limite del giudicato contemplato dall'art. 2, co. 4 c.p.; limite della cui ragionevolezza, come mostra anche e proprio il caso in esame, è lecito dubitare[5].

[1] Cfr. ad es. Cass. Sez. III, 8 aprile 2015, n. 15449, Mazzarotto, in questa Rivista. In dottrina v., tra gli altri, A. Gullo, art. 131 bis, in E. Dolcini, G.L. Gatta (diretto da), Codice penale commentato, tomo I, IV ed. Wolters Kluwer, 2015, p. 1958 s.

[2] In dottrina si mostra invece sensibile alla citata tendenza Dies, Questioni varie in tema di irrilevanza penale del fatto per particolare tenuità, in questa Rivista, 13.9.2015, § 5.1.

[3] In questo senso v., nella manualistica, G. Marinucci, E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, V ed. aggiornata da E. Dolcini e G.L. Gatta, Milano, Giuffrè, 2015, p. 409 s.

[4] Sia consentito rinviare, anche per i riferimenti ad autorevole dottrina, a G.L. Gatta, art. 170, in E. Dolcini, G.L. Gatta (diretto da), Codice penale commentato, tomo I, IV ed., Milano, Wolters Kluwer, 2015, p. 2364.

[5] Cfr. Dies, Questioni varie in tema di irrilevanza penale del fatto per particolare tenuità, in questa Rivista, 13.9.2015, §  5.1., il quale prospetta una possibile questione di legittimità costituzionale.