1. Con la sentenza in commento, le Sezioni Unite si sono pronunciate sul quesito di diritto - sollevato con ordinanza di rimessione n. 26859/2015, già pubblicata in questa Rivista[1] - relativo alla «(possibilità) della prescrizione dei delitti, sanzionabili in astratto con l'ergastolo, commessi anteriormente» alla data della entrata in vigore, con la legge 251/2005 (c.d. ex-Cirielli), dell'attuale formulazione dell'art. 157 c.p., «nella ipotesi che il concorso di circostanze attenuanti comporti [...] la previsione in concreto della potenziale irrogazione della reclusione».

Come già segnalato in questa Rivista[2], la soluzione adottata dal Supremo Collegio è stata di segno negativo.

2. Nella pronuncia in esame, la Corte si è innanzitutto premurata di riassumere i termini del contrasto giurisprudenziale rilevato dalla sezione rimettente.

Come noto, l'art. 157 c.p., nella versione antecedente le modifiche apportate dalla legge c.d. ex-Cirielli, disciplinava, al comma 1, i termini di prescrizione esclusivamente in relazione ai delitti per i quali la legge prevedeva la pena della reclusione o della multa - nulla disponendo, invece, in relazione ai delitti punibili con l'ergastolo. Prevedeva, inoltre, al comma 2, che per determinare il tempo necessario alla prescrizione si dovesse avere riguardo al massimo della pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato, tenuto conto dell'aumento massimo di pena stabilito per le circostanze aggravanti o della diminuzione minima stabilita per le circostanze attenuanti. Ai sensi del comma 3, in caso di concorso tra circostanze aggravanti e attenuanti, doveva farsi applicazione dell'istituto del bilanciamento di cui all'art. 69 c.p.

La norma come riformulata nel 2005, al contrario, stabilisce espressamente, al comma 8, l'imprescrittibilità dei delitti «per i quali la legge prevede la pena dell'ergastolo, anche come effetto dell'applicazione di circostanze aggravanti». Dispone, poi, al comma 2, che ai fini della determinazione del tempo necessario alla prescrizione si debba avere riguardo unicamente al massimo della pena prevista dalla norma incriminatrice per il reato consumato o tentato, mentre non si tiene conto della diminuzione di pena per le circostanze attenuanti e dell'aumento di pena per le circostanze aggravanti (salvo il caso del ricorrere di circostanze aggravanti a effetto speciale e di circostanze aggravanti per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa).

Oggetto del contrasto, dunque, era, in buona sostanza, l'individuazione della disciplina più favorevole - tra quella precedente e quella successiva alla legge di riforma (la cui disciplina transitoria richiamava espressamente l'art. 2 c.p.) - nel caso in cui, a un delitto commesso prima dell'entrata in vigore della nuova formulazione dell'art. 157 c.p. e sanzionabile con l'ergastolo per effetto di una circostanza aggravante, fosse in concreto applicabile, per effetto del concorso con una circostanza attenuante, la pena della reclusione.

3. Secondo un primo orientamento[3], nella previgente disciplina, anche in presenza di una circostanza aggravante comportante in astratto l'applicazione della pena dell'ergastolo, si doveva tenere conto del concreto trattamento sanzionatorio irrogato dal giudice e, in particolare, del riconoscimento di eventuali circostanze attenuanti e del loro giudizio di comparazione in termini di equivalenza o di prevalenza, con conseguente sostituzione della pena dell'ergastolo con quella della reclusione.

Sulla base di tale orientamento, pertanto, l'originaria disciplina deve ritenersi più favorevole rispetto a quella introdotta nel 2005 che, non attribuendo rilievo al riconoscimento delle circostanze attenuanti e al loro giudizio di comparazione con le aggravanti, determina invece l'imprescrittibilità tout court del delitto di omicidio volontario aggravato da una circostanza comportante in astratto l'applicazione della pena dell'ergastolo.

4. Secondo un diverso indirizzo esegetico[4], invece, anche prima delle modifiche apportate dalla novella del 2005, al ricorrere di una circostanza comportante in astratto l'applicazione della pena dell'ergastolo il delitto doveva intendersi senz'altro imprescrittibile, a nulla rilevando il fatto che nel caso di specie il giudice avesse ritenuto la circostanza aggravante equivalente o soccombente nel concorso con le circostanze attenuanti. In altre parole, in base a tale orientamento, l'astratta previsione della pena dell'ergastolo come effetto della circostanza aggravante comporta, di fatto, una disapplicazione della disciplina di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 157 c.p. e, in particolare, della regola - già ricordata sopra - per cui il calcolo del tempo necessario alla prescrizione deve fondarsi sulla pena individuata all'esito del bilanciamento fra circostanze di segno contrario.

Tale conclusione è accreditata, secondo i suoi sostenitori, dalla stessa formulazione dell'art. 157 c.p. nel testo previgente: la norma, disciplinando, al comma primo, la prescrizione esclusivamente in relazione ai reati punibili con pena pecuniaria o con pena detentiva temporanea, esclude a contrariis dall'ambito di applicazione dell'istituto tutti i delitti per i quali la legge commina la pena perpetua. Sotto tale profilo, di conseguenza, la modificazione dell'art. 157 c.p. in parte de qua assume in buona sostanza valore di norma di interpretazione autentica, in quanto, in occasione del generale riassetto dell'istituto della prescrizione, ha recepito «l'indicato principio di diritto nell'ordinamento positivo ... allo scopo di dirimere ogni possibile controversia connessa alla problematica se, per l'affermazione dell'imprescrittibilità del reato, sia sufficiente l'astratta punibilità dello stesso con la pena dell'ergastolo ovvero l'applicazione effettiva delle circostanze aggravanti tale da comportare una condanna alla pena l'ergastolo».

Esiste dunque, per tale secondo orientamento, un'assoluta continuità tra vecchia e nuova disciplina, non assumendo in entrambi i casi alcun rilievo il concreto trattamento sanzionatorio irrogato dal giudice e, in particolare, il riconoscimento della prevalenza o equivalenza delle attenuanti rispetto alle aggravanti all'esito del giudizio di comparazione.

5. Le Sezioni Unite, nel dare risposta negativa al quesito posto dalla sezione rimettente, scelgono di aderire a questo secondo orientamento.

Punto centrale dell'argomentazione del Supremo Collegio è il rilievo per cui, anche prima dell'intervento di modifica della disposizione dell'art. 157 c.p. mediante l'introduzione dell'ottavo comma, «era per vero affatto pacifico e incontestato, sia nella giurisprudenza di legittimità, sia in dottrina - non è dato, infatti, censire arresti o opinioni di autori in senso contrario - che i delitti punibili con l'ergastolo fossero assolutamente imprescrittibili, essendo del tutto ininfluente l'eventuale riconoscimento di circostanze attenuanti che comportasse, in concreto, l'applicazione di pena diversa da quella perpetua».

A sostegno di tale principio vi sarebbe, come già anticipato, l'argomento a contrariis costituito dalla constatazione che l'art. 157 co. 1 c.p. vecchio testo nulla disponeva per i delitti sanzionati con la pena perpetua.

Secondo le Sezioni Unite, «il rilievo del dato negativo assume, per vero, decisiva importanza», poiché vale a definire, a priori, nell'insieme universale dei reati contemplati dalla legge, due distinte classi: quella dei reati imprescrittibili e quella dei reati suscettibili di estinzione per decorso del tempo. La prima classe si determina per esclusione, per effetto implicito dell'omessa considerazione nella disciplina positiva dell'art. 157 c.p. degli elementi (delitti) che la compongono, in virtù della condizione necessaria e sufficiente della previsione normativa della sanzione dell'ergastolo. Mentre compongono la seconda classe tutte le contravvenzioni e i residui delitti astrattamente punibili con pena pecuniaria o con pena detentiva temporanea.

Nel sistema positivamente definito dall'art. 157 c.p., testo originario, dunque, la comminazione normativa dell'ergastolo (in virtù della pura norma incriminatrice o del concorso di aggravante che preveda la pena perpetua) costituisce il discrimen che segna i confini dell'istituto della prescrizione. Ineluttabile corollario dell'esclusione, dall'applicazione dell'istituto in questione, dei delitti astrattamente puniti con la pena perpetua è che agli stessi «non sono ovviamente riferibili le disposizioni dell'art. 157 c.p., commi 2 e 3, dettate (alla luce della evidente connessione col comma 1) con esclusivo riguardo ai reati astrattamente punibili colle pene dell'ammenda, dell'arresto, della multa e della reclusione».

Non vi sarebbe, di conseguenza, differenza alcuna tra la vecchia e la nuova normativa in ordine all'assoluta imprescrittibilità dei delitti, commessi prima del 2005, punibili con la pena dell'ergastolo, pur nel caso in cui il riconoscimento di circostanze attenuanti comporti l'irrogazione della pena detentiva temporanea.

6. Così riaffermato quello che il Supremo Collegio definisce «il tradizionale orientamento», la sentenza dedica ampio spazio all'esposizione dei diversi profili di censura riferibili all'opposta tesi.

In primo luogo, la tesi favorevole alla prescrittibilità si è affermata, per la prima volta, nella giurisprudenza di legittimità, con una sentenza del 2013 relativa a un'ipotesi di omicidio aggravato ex art. 576 comma 1 c.p. commesso da minore[5]. La sanzione detentiva perpetua, però, osserva la Corte, sebbene sia tuttora prevista nelle disposizioni incriminatrici, risulta ormai, riguardo ai minori, definitivamente eliminata dall'ordinamento giuridico in virtù dell'intervento della Corte costituzionale, che con la sentenza 168/1994 ha dichiarato la contrarietà alla Carta costituzionale delle disposizioni degli artt. 17 e 22 c.p., nella parte in cui consentivano, appunto, che i minori fossero passibili, anche in astratto, della irrogazione della pena dell'ergastolo. Sicché, affermano le Sezioni Unite, con riferimento ai delinquenti minorenni, «non ha pregio e senso giuridico alcuno» la proposizione della questione se siano o meno suscettibili di estinzione per prescrizione i delitti astrattamente punibili con l'ergastolo, laddove a priori la sanzione de qua non è più - neppure in astratto - contemplata dalla legge vigente per gli autori di reato minori di anni diciotto.

7. In secondo luogo, il Supremo Collegio osserva, dal punto di vista «sistematico», che la tesi negletta risulta «inficiata dalla fallacia della ignoratio elenchi», laddove postula l'applicazione dei commi 2 e 3, regulae iuris non pertinenti in quanto dettate esclusivamente per la classe dei reati punibili con pene diverse dalla pena detentiva perpetua. La sentenza in commento, inoltre, accusa i sostenitori della prescrittibilità di aver sovrapposto, al profilo della rilevanza normativa della previsione della sanzione astrattamente applicabile al reato (anche nel caso di concorso di circostanze), la considerazione della pena in concreto irrogata dal giudice, escludendo o ritenendo la prescrizione a seconda che, rispettivamente, sia o meno applicato l'ergastolo e così, introducendo, «con non consentita ermeneutica creativa», una regola non prevista dall'ordinamento e in contrasto con la disciplina positiva. L'esatto principio di diritto della rilevanza della configurazione finale del reato non comporta, invero, per i giudici della Cassazione, la modificazione del criterio di calcolo del termine di prescrizione, «che resta quello previsto dall'art. 157 co. 2 c.p., dell'astratta considerazione del massimo edittale, dell'aumento massimo e della diminuzione minima, senza che sul termine prescrizionale in alcun modo influisca la pena applicata in concreto».

Infine, secondo la sentenza in esame, contraddice l'orientamento scartato anche l'esegesi letterale dell'art. 157 co. 2 c.p., vecchia formulazione: il riferimento ivi contenuto all'«aumento massimo» e alla «diminuzione minima» delle sanzioni, anche in correlazione con il giudizio di comparazione, rende palese che le disposizioni in parola riguardano esclusivamente le pene temporanee, suscettibili, per l'appunto, di aumento o di diminuzione, essendo invece del tutto diversa, e dunque non assimilabile in virtù della «palese incongruenza rispetto al dato normativo positivo», l'ipotesi della sostituzione della pena detentiva perpetua con quella temporanea per effetto dei riconoscimento di circostanze attenuanti, ai sensi dell'art. 65 n. 2 c.p.

* * *

8. La scelta operata dalle Sezioni Unite in favore della tesi dell'assoluta imprescrittibilità dei delitti punibili con l'ergastolo non riesce, però, a convincere appieno.

Prima di formulare qualche osservazione a margine della pronuncia in esame, però, si rende necessaria una considerazione preliminare: già prima del 2005 non v'era alcun dubbio in relazione all'imprescrittibilità dei reati - quali, ad esempio, il delitto di strage - puniti con l'ergastolo come pena base.

Come si evince dalla lettura della Relazione ministeriale sul progetto del Codice Penale[6] e della Relazione al Re[7], l'imprescrittibilità era stata il frutto di una scelta consapevole del legislatore, il quale aveva ritenuto che l'allarme sociale e l'esigenza di punizione destati da questa particolare classe di delitti - tanto gravi da giustificare la previsione della pena perpetua fissa per la fattispecie non circostanziata - non venissero meno con il decorso del tempo.

La volontaria esclusione di tali delitti dall'ambito del primo comma dell'art. 157 c.p. - e, quindi, dall'istituto della prescrizione tout court - comportava, dunque, l'inapplicabilità agli stessi anche della disciplina contenuta nei commi successivi. Ciò lasciava aperta, peraltro, la questione se il reato restasse imprescrittibile anche quando nel caso concreto concorressero una o più circostanze attenuanti, le quali determinano - come è noto - la sostituzione della pena dell'ergastolo con quella della reclusione da venti e ventiquattro anni, ai sensi dell'art. 65 c.p., trasformando così la pena da definitiva a temporanea: questione alla quale un'autorevole dottrina, già in epoca anteriore al 2005, rispondeva negativamente[8], confinando così l'ambito dell'imprescrittibilità ai soli reati edittalmente puniti con la pena dell'ergastolo per i quali, in concreto, non concorresse alcuna circostanza attenuante[9].

9. La questione - nonostante le assertive considerazioni della Cassazione - si complicava ulteriormente quando l'ergastolo fosse previsto non come pena edittale per il delitto base, ma soltanto come pena per il reato aggravato: come, per l'appunto, nel caso dell'omicidio. Qui non era affatto scontato che il reato dovesse considerarsi imprescrittibile, prima della riforma del 2005, almeno allorché concorressero in concreto circostanze attenuanti giudicate prevalenti o anche solo equivalenti rispetto all'aggravante; tant'è vero che - salvo errore - non ci è stato possibile rivenire nella dottrina di epoca precedente alla riforma[10] un'affermazione del principio nei termini oggi sostenuti dalla Cassazione. E forse non potrebbe essere diversamente.

Se si sostiene, infatti, che i delitti punibili in astratto con l'ergastolo fossero a priori esclusi dall'applicazione della disciplina contenuta nei commi 2 e 3 vecchia formulazione, ma poi si includono, come fanno le Sezioni Unite, in tale classe di delitti anche quelli per cui l'ergastolo era applicabile esclusivamente per effetto di una circostanza aggravante, si finisce, in realtà, inevitabilmente, per ipotizzare un'applicazione a metà della disciplina del secondo comma (e cioè della parte che ricomprendeva nel calcolo dei termini di prescrizione l'aumento massimo di pena previsto per l'aggravante), escludendo, invece, arbitrariamente, la parte ove si stabiliva che ai fini della determinazione di tali termini dovesse tenersi conto altresì della diminuzione minima prevista per l'attenuante; nonché per trascurare, altrettanto arbitrariamente, l'intera disciplina del terzo comma, che prevedeva che - in caso di concorso tra aggravanti e attenuanti - il giudice dovesse procedere al loro bilanciamento ai sensi dell'art. 69 c.p.[11]

In altre parole, l'unica via per ricomprendere i delitti punibili con l'ergastolo per effetto di un aggravante nel novero dei delitti imprescrittibili - che si caratterizzerebbero, secondo la Cassazione, proprio per l'inapplicabilità della disciplina dell'art. 157 c.p. - è applicare agli stessi in modo solo parziale la disciplina dei commi 2 e 3 dell'art. 157 c.p. vecchia formulazione. Operare in questo modo, però, significa aprire la porta a quella «ermeneutica creativa» che le Sezioni Unite rimproverano ai sostenitori dell'opposta tesi.

10. Né, d'altra parte, la giurisprudenza - precedente o successiva alla legge c.d. ex-Cirielli - era riuscita a fornire argomenti idonei a superare questa obiezione. Anzi, come già osservato in questa Rivista a margine della pubblicazione dell'ordinanza di rimessione, le sentenze tradizionalmente indicate tra i precedenti a sostegno dell'imprescrittibilità o non sono in termini o sono del tutto prive di argomentazione.

In particolare, due delle sentenze menzionate[12], oltre a essere assai risalenti nel tempo, si limitano ad affermare l'imprescrittibilità dei reati puniti con l'ergastolo - principio che, come si è visto, non è mai stato seriamente messo in discussione - senza nulla aggiungere circa gli effetti sul calcolo della pena del ricorrere nel caso concreto di circostanze attenuanti.

Vi è poi una pronuncia[13] con la quale la Cassazione pare in effetti affermare - in un obiter, trattandosi di un caso in cui non ricorreva alcuna circostanza attenuante - il principio della continuità normativa tra vecchia e nuova disciplina della prescrizione, senza però fornire alcuna motivazione. Tale principio viene testualmente ripreso anche da una pronuncia del 2010[14], concernente un caso in cui era stata dichiarata la prevalenza delle circostanze attenuanti. Ci si sarebbe qui aspettati - vista la rilevanza, a differenza delle pronunce appena menzionate, della questione nella decisione del caso concreto - una solida e completa argomentazione a sostegno di una scelta che si presentava come una novità nel panorama giurisprudenziale italiano. Così però non è stato. La Corte si limita infatti all'apodittica affermazione dell'imprescrittibilità dei delitti punibili con l'ergastolo, anche per effetto di una circostanza aggravante. Sulla stessa scia delle precedenti pronunce si pone, infine, la sentenza n. 11047/2013[15], con la quale la Cassazione ribadisce il principio de qua, di nuovo senza illustrarne le ragioni a supporto[16].

Sintomatico, d'altra parte, dell'assenza di un vero e proprio percorso argomentativo nella giurisprudenza di legittimità citata, vi è il fatto che la sentenza in commento, nel riepilogare all'inizio del provvedimento i termini del contrasto, è stata costretta ad anticipare, a sostegno della tesi favorevole all'imprescrittibilità dell'ergastolo, le argomentazioni in realtà formulate, per la prima volta, dalle stesse Sezioni Unite nella parte motiva.

11. L'unica pronuncia giurisprudenziale favorevole all'assoluta imprescrittibilità a compiere un certo sforzo argomentativo è, dunque, la sentenza emessa dal Tribunale Militare di Roma[17] nei confronti dei due ufficiali delle SS Priebke e Hass, relativa agli omicidi commessi nel corso dell'eccidio delle Fosse Ardeatine, rispetto ai quali l'organo giudicante aveva ritenuto di ravvisare in concreto le circostanze attenuanti generiche nonché le circostanze attenuanti previste dall'art. 59 del codice penale militare di pace[18], tenendo però ferma l'imprescrittibilità dei reati accertati a carico degli imputati. A tacer del fatto che si tratta di un provvedimento di una giurisdizione speciale e non di un precedente di legittimità, relativo, tra l'altro, a un fatto storico peculiare ed eterogeno rispetto ai casi affrontati dalla Corte di Cassazione nelle altre sentenze menzionate, le ragioni addotte a sostegno della decisione non ci sembrano comunque insuperabili.

Il Tribunale Militare afferma, in primo luogo che «le circostanze aggravanti in questione rientrano tra quelle per le quali, ai sensi dell'art. 63 c.p., la legge "stabilisce" una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato». Poiché l'art. 157 co. 1 c.p. fa riferimento proprio alla pena "stabilita" dalla legge, l'identità dei termini utilizzati dal legislatore imporrebbe di considerare anche le circostanze in questione agli effetti del primo comma dell'art. 157 c.p.

Tale rilievo, però, sebbene corretto, ancora una volta non spiega per quale ragione alla cornice così "stabilita" in virtù dell'applicazione della circostanza aggravante, non si debba poi applicare la diminuzione minima prevista per l'eventuale attenuante ai sensi del co 3.

In secondo luogo, il Collegio osserva che all'art. 157 co. 1 n. 1 c.p. si prevede in venti anni il tempo necessario a prescrivere per i delitti per i quali la legge stabilisce la pena della reclusione «non inferiore a ventiquattro anni», aggiungendo: «ciò posto, poiché, ai sensi dell'art. 23 co. 1 c.p., la reclusione si estende da quindici giorni a ventiquattro anni e considerato che nel sistema originario del codice penale non erano previsti reati con pena edittale superiore ai ventiquattro anni, deve dedursi che nel porre il n. 1 del primo comma dell'art. 157 c.p. il legislatore ha fatto riferimento anche ai reati circostanziati, perché altrimenti avrebbe ragionevolmente usato la locuzione "pena della reclusione pari a ventiquattro anni"».

L'osservazione è, invero, corretta: nessuno mette in dubbio che, nel calcolo del tempo necessario a prescrivere, il legislatore abbia fatto riferimento al reato circostanziato - anche perché è la stessa disciplina dei commi 2 e 3 dell'art. 157 c.p. a stabilirlo espressamente. Ciò significa, però, di nuovo, che nel calcolo si deve tenere conto anche delle circostanze attenuanti: sostenere il contrario comporterebbe, come si è già avuto modo di illustrare, l'applicazione solo parziale della disciplina dei commi 2 e 3, e dunque ad avere come riferimento non già il reato circostanziato, bensì il reato aggravato.

Il Tribunale osserva poi, che qualora si ritenesse applicabile la prescrizione in caso di concorso di circostanze attenuanti e di aggravanti a effetto speciale o che comportano pene di specie diversa, si perverrebbe a effetti paradossali in relazione alla fattispecie di omicidio aggravato ai sensi dell'art. 577 c.p. Tale ultima disposizione prevede, come noto, al primo comma, alcune circostanze aggravanti del reato di omicidio che comportano la pena dell'ergastolo e, al secondo comma, ne prevede altre che invece comportano la pena della reclusione da ventiquattro a trenta anni. Secondo il Tribunale in siffatto contesto normativo si giungerebbe a un risultato palesemente assurdo in quanto «ricorrendo per entrambe le ipotesi due identiche circostanze attenuanti, si verificherebbe, alla luce del già richiamato art. 65 c.p., che le ipotesi più gravi di cui al primo comma dell'art. 577 c.p. si prescriverebbero in quindici anni (ex art. 157 co. 1 n. 2 c.p.) e dunque prima di quelle meno gravi di cui al secondo comma dello stesso articolo, prescrittibili in venti anni (ex art. 157 co. 1, n. 1 c.p.)».

Ci sembra, però, che anche le ipotesi di cui al primo comma dell'art. 577 c.p., a ben vedere, si prescrivessero in venti anni: poiché in presenza di una circostanza attenuante la diminuzione minima della pena dell'ergastolo comporta, per effetto dell'art. 65 c.p., l'applicazione di una pena pari a ventiquattro anni, crediamo che, anche in questi casi, si rientrasse nello scaglione di cui all'art. 157 co. 1 n.1 c.p., che parlando di "pena non inferiore a ventiquattro anni" certamente comprende l'ipotesi della pena pari a ventiquattro anni.

Infine, il Tribunale sottolinea come la giurisprudenza costituzionale e di legittimità avesse avuto modo di affrontare, ai fini dell'ammissibilità del giudizio abbreviato di cui agli artt. 438 e ss. c.p.p., il problema della definizione della categoria dei reati punibili con l'ergastolo, e avesse ritenuto di escludere quel giudizio speciale non soltanto in caso di contestazione di un reato che abbia l'ergastolo quale pena edittale, ma anche quando la possibilità della pena perpetua derivi dall'avvenuta contestazione di una circostanza aggravante. Concludeva, dunque, affermando nel senso che «non sembra che l'ordinamento possa ammettere due distinte categorie di reati punibili con l'ergastolo, una a fini di diritto processuale ed una a fini di diritto sostanziale».

Orbene, a tal proposito, si deve osservare non essere affatto scontato che dalle scelte, tra l'altro compiute in via interpretativa, in materia di accesso a un rito premiale - e dunque di natura squisitamente processuale - possa discendere l'assoluta inapplicabilità di un fondamentale istituto di diritto sostanziale a un numero non irrilevante di delitti, in assenza di altri indici in tal senso - e anzi in presenza, come si è già detto, di solide argomentazioni di segno opposto. Inoltre, la rilevanza, oggi, di questo passaggio della motivazione, è destinata in ogni caso a venire meno, poiché, come noto, l'attuale disciplina del rito abbreviato permette l'accesso al rito speciale anche per i reati punibili con l'ergastolo (sia in ragione della sola pena base sia per effetto di un'aggravante).

Pare opportuno segnalare, peraltro, in conclusione, che anche nell'ambito della giurisprudenza del Tribunale Militare la questione della prescrittibilità dei delitti de qua era tutt'altro che pacifica, se si considera che nella sentenza emessa l'anno precedente, per i medesimi fatti, nei confronti del solo Priebke[19] - e poi ritenuta dalla Corte di Cassazione[20] affetta da nullità radicale in ragione dell'intervenuta ricusazione di uno dei membri del Collegio - il Tribunale Militare era giunto all'opposta conclusione, ritenendo che in presenza di una circostanza attenuante i delitti contestati fossero sempre prescrittibili[21].

12. Più d'una perplessità suscitano altresì le critiche mosse dal Supremo Collegio direttamente alla tesi della prescrittibilità.

Non pare, innanzitutto, dirimente il preliminare rilievo - cui il Supremo Collegio dedica ampio spazio - per cui la tesi della prescrittibilità sarebbe stata sviluppata, per la prima volta, in relazione a un'ipotesi in cui la pena dell'ergastolo non è più prevista dalla legge grazie all'intervento della Corte Costituzionale. In primo luogo, infatti, non ci pare che il ragionamento sviluppato in quell'occasione dai giudici di legittimità perda ogni valore, se considerato in astratto, esclusivamente perché non strettamente necessario alla risoluzione del caso di specie. In secondo luogo, non si può non osservare come, in seguito a tale sentenza, le sezioni semplici abbiano avuto modo, in più occasioni[22], di ribadire il medesimo principio di diritto anche in relazione a imputati maggiorenni - così necessariamente sottraendosi a questa specifica censura formulata dalle Sezioni Unite.

13. D'altra parte, neppure convincono gli argomenti che, secondo il Supremo Collegio, disvelerebbero «l'erroneità dell'approccio ermeneutico» in parola dal punto di vista «sistematico» e «letterale».

Sotto il primo profilo, nel rimproverare ai sostenitori della tesi della prescrittibilità «la fallacia della ignoratio elenchi», e cioè l'applicazione di norme (i commi 2 e 3 dell'art. 157 c.p., vecchia formulazione) non pertinenti, le Sezioni Unite si limitano, di fatto, a ribadire il principio già posto a fondamento della tesi prescelta, senza nulla aggiungere per dimostrare "in positivo" l'erroneità dell'orientamento contrario.

Sempre dal punto di vista «sistematico», non sembra decisivo il passaggio in cui Supremo Collegio accusa l'opposta tesi di aver sostituito al «profilo di rilevanza normativa della previsione della sanzione astrattamente applicabile al reato», anche nella ipotesi del concorso di circostanze, «la considerazione della pena in concreto irrogata dal giudice».

Il vero termine di riferimento per la tesi della prescrittibilità, infatti, non è, e non deve essere, il trattamento sanzionatorio in concreto irrogato dal giudice con la sentenza, bensì la pena così come determinata in seguito all'applicazione dei commi 2 e 3 dell'art. 157 c.p. ante riforma.

Per effetto di tali norme, come noto, e come la dottrina ha avuto modo di chiarire, il termine di prescrizione deve essere calcolato, ai sensi del secondo comma, qualora si sia in presenza di una circostanza aggravante, applicando alla pena base per il delitto consumato o tentato l'aumento massimo previsto per tale circostanza; qualora si sia in presenza di una circostanza attenuante, applicando la diminuzione minima. Ai sensi del terzo comma, se concorrono più circostanze aggravanti e attenuanti, il giudice deve procedere al giudizio di equivalenza o prevalenza ex art. 69 c.p., in esito al quale se prevalgono le aggravanti terrà conto esclusivamente dell'aumento massimo, mentre se prevalgono le attenuanti terrà conto esclusivamente della diminuzione minima; se vi è equivalenza, terrà conto del massimo della pena comminata dalla legge per il reato semplice. Si tratta, con tutta evidenza, di operazioni di calcolo ben diverse dal semplice riferimento alla pena in concreto indicata in sentenza.

Quanto meno nel caso dei delitti per i quali l'ergastolo è previsto in virtù dell'applicazione di una circostanza aggravante, però, la pur opportuna precisazione operata dal Supremo Collegio non sposta i termini della questione. Qualora, infatti, per questa classe di delitti, le circostanze attenuanti vengano giudicate prevalenti sulle (o equivalenti alle) aggravanti, l'effetto della diminuzione minima operata o del ritorno alla pena base sarà sempre quello di ricondurre alla pena della reclusione temporanea (più o meno prolungata). Il reato, di conseguenza, risulterà in ogni caso prescrittibile ai sensi del primo comma dell'art. 157 c.p.

14. Quanto, infine, all'obiezione fondata sull'esegesi letterale dell'art. 157 co. 2 c.p. vecchio testo, che parlando di «aumento» e di «diminuzione», e non di «sostituzione» della pena, sarebbe riferibile esclusivamente alla pena della reclusione, non si può non osservare che l'art. 65 n. 2 c.p.[23] ha proprio la funzione di disciplinare l'applicazione delle circostanze attenuanti nel peculiare caso in cui la pena di partenza (in virtù della stessa norma incriminatrice o per effetto di una circostanza aggravante) sia la pena detentiva perpetua. In altre parole, con l'art. 65 n. 2 c.p. il legislatore chiarisce che ogniqualvolta vi sia un riferimento a circostanze che diminuiscono la pena, in caso di ergastolo la pena deve essere, invece, «sostituita» con la reclusione da venti a ventiquattro anni.

Non vi è, dunque, alcuna «incongruenza rispetto al dato normativo positivo» nel ritenere che l'art. 65 n. 2 c.p., in quanto norma di parte generale, operi anche in relazione al secondo comma dell'art. 157 c.p., specificandone le conseguenze applicative in caso di ergastolo. Sarebbe, al contrario, incoerente escludere l'applicabilità della parte menzionata dell'art. 65 c.p. per poi, invece, consentire il richiamo della disciplina contenuta al numero 3 della stessa norma - secondo la quale «le altre pene sono diminuite in misura non eccedente un terzo» - laddove questa deve essere inevitabilmente utilizzata dal giudice per quantificare correttamente la «diminuzione minima» in relazione al calcolo dell'applicazione delle circostanze attenuanti alle pene detentive temporanee.

15. In conclusione, con la sentenza in esame, le Sezioni Unite decidono di applicare, in un caso di dubbio interpretativo, non essendo il principio dell'assoluta imprescrittibilità dei delitti punibili con la pena dell'ergastolo anche per effetto di una circostanza aggravante «pacifico e incontestato», l'interpretazione sfavorevole al reo, pur in presenza di (più?) solidi argomenti, in dottrina e in giurisprudenza, a sostegno della posizione opposta.

[1] Con nota di I. Gittardi, In claris non fit interpretatio? Un discutibile caso di rimessione alle Sezioni Unite in materia di prescrizione e reati puniti con l'ergastolo, in questa Rivista, 21 luglio 2015, alla quale sia consentito rimandare per un maggiore approfondimento del contrasto giurisprudenziale che ha condotto all'intervento delle Sezioni Unite.

[2] Con informazione provvisoria pubblicata in questa Rivista in data 25 settembre 2015.

[3] Sostenuto da Cass. Pen., Sez. I, n. 20430 del 27.01.2015, Cass. Pen., Sez. I, n. 32781 del 22.05.2014, Cass. Pen., Sez. I, n. 35407 del 01.04.2014,  Cass. Pen., Sez. I n. 42041 del 24.03.2014, Cass. Pen., Sez. I, n. 9391 del 17.01.2013.

[4] Sostenuto da Cass. Pen.,  Sez. I, n. 11047 del 07.02.2013, Cass. Pen., Sez. I, n. 41964 del 22.10.2009, Cass. Pen., Sez. IV, n. 341 del 07.02.1969, Cass. Pen., Sez. III, n. 2856 del 16.12.1966, Trib. Mil. Roma, 22.07.1997, imp. Priebke, in www.difesa.it.

[5] Cass. Pen., Sez. I, n. 9391 del 17.01.2013.

[6] Relazione Ministeriale sul progetto del Codice Penale, vol. I, p. 206: «Affinché l'istituto della prescrizione risponda alle ragioni di opportunità politica su rilevate, è necessario che siasi quasi perduta la memoria del fatto criminoso e che l'allarme sociale, da esso suscitato, sia scomparso. Or una così radicale e profonda modificazione di cose non si verifica per i reati atroci e gravissimi, che lasciano nella memoria degli uomini un'orma e un ricordo tanto pauroso, da non eliminare mai completamente l'allarme sociale».

[7] Relazione al Re, n. 79: «La Commissione parlamentare avrebbe voluto che la prescrizione estintiva del reato venisse estesa anche ai delitti punibili con la pena di morte o con l'ergastolo. Data però la gravità eccezionale di simili delitti, è da ritenersi che l'impressione da essi destata nella popolazione non venga mai meno completamente con il decorso del tempo; che sia utile, ai fini della prevenzione, il sapere che tali reati non si estinguono mai, e che torni vantaggiosa in ogni tempo, come esempio e come rassicurazione, la condanna».

[8] M. Romano, Art. 157, in Romano-Grasso-Padovani, Commentario sistematico del codice penale, vol. III, ed. 1994, pag. 65 "se per il delitto nella forma semplice la pena fosse dell'ergastolo., l'attenuante la farebbe considerare ai fini della prescrizione in ventiquattro anni: art. 65 n. 2".

[9] Nello stesso senso, cfr. ora Corte Ass. App. Napoli, 23.01.2015, imp. Acanfora e altri, che - in parziale riforma della sentenza di primo grado - dichiara non doversi procedere per intervenuta prescrizione del delitto di strage ex art. 422 c.p., punibile in astratto con la pena dell'ergastolo, nei confronti di tutti gli imputati ai quali era stata riconosciuta l'attenuante della collaborazione con la giustizia. La sentenza della Corte d'Assise d'Appello è stata peraltro recentemente annullata con rinvio dalla Corte di Cassazione, che con sentenza n. 15107 del 12.04.2016 si è conformata alla decisione delle Sezioni Unite.

[10] A. Trabacchi, Art. 157, in Dolcini-Marinucci (a cura di), Codice penale commentato, I ed., 1999, pag. 1145 si limita ad affermare che "Sono imprescrittibili i reati per i quali è prevista la pena (di morte e) dell'ergastolo"; nello stesso senso, V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, V ed., 1981, vol. III, pag. 533 e ss.; G.Fiandaca-E.Musco, Manuale di diritto penale. Parte generale, III ed., 2002, p. 742; S. Panagia, Art. 157, in Crespi-Stella-Zuccalà (a cura di), Commentario Breve al Codice Penale, III ed., 1999, pag. 533; G. Diotallevi, Art. 157, in G.Lattanzi-E.Lupo (a cura di), Codice Penale. Rassegna di giurisprudenza e di dottrina, I ed., 2000, vol. IV, pag. 188 e ss. 

[11] Al riguardo, conviene sottolineare che, all'epoca dell'entrata in vigore del codice e sino alla riforma del 1974, il meccanismo del bilanciamento di cui all'art. 69 c.p. non operava rispetto a circostanze a effetto speciale, come quelle previste dagli artt. 576 e 577 c.p. Eventuali circostanze attenuanti dovevano, tuttavia, essere applicate sulla pena prevista dalla circostanza aggravante: e dunque, nel caso dell'omicidio aggravato, determinavano la sostituzione della pena dell'ergastolo con quella della reclusione temporanea da venti a ventiquattro anni, ai sensi dell'art. 65 c.p., spalancando così la strada all'applicazione dell'art. 157 c.p. secondo comma nella versione previgente, che prevedeva che ai fini del calcolo della prescrizione si dovesse tenere conto della diminuzione minima prevista per la circostanza aggravante (e dunque della pena di ventiquattro anni di reclusione). Dopo la riforma del 1974, anche le circostanze di cui agli artt. 576 e 577 c.p. sono soggette al bilanciamento di cui all'art. 69 c.p., con possibile ritorno al quadro edittale previsto dall'art. 575 (reclusione sino a ventiquattro anni) in caso di equivalenza o di prevalenza delle attenuanti (con possibilità di ulteriori diminuzioni di pena rispetto a quella prevista per il delitto base): con conseguente possibile applicazione dell'art. 157 terzo comma vecchia formulazione.

[12] Cass. Pen., Sez. III, n. 2856 del 16.12.1966, Cass. Pen., Sez. IV, n. 341 del 07.02.1969.

[13] Cass. Pen., Sez. I, n. 41964 del 22.10.2009.

[14] Cass. Pen., Sez. I, n. 12041 del 10.03.2010, non citata dall'ordinanza di rimessione, a firma dello stesso magistrato relatore della sentenza in commento.

[15] Cass. Pen., Sez. I, n. 11047 del 07.02.2013.

[16] Vedi nota 1.

[17] Trib. Mil. Roma, 22.07.1997, imp. Priebke e Hass, in www. difesa.it. In parziale riforma della sentenza di primo grado, la Corte Militare di Appello di Roma - con sentenza pronunciata in data 07.03.1998 (in www.difesa.it), poi confermata dalla Corte di Cassazione in data 16.11.1998 (in www.difesa.it) - aveva condannato gli imputati alla pena dell'ergastolo, ritenendo insussistenti in concreto le circostanze attenuanti. Il problema qui in discussione, di conseguenza, non era più stato affrontato.

[18] Ai sensi del quale "La pena da infliggere per il reato militare può essere diminuita: 1. per l'inferiore che è stato determinato dal superiore a commettere il reato; 2. per il militare, che nella preparazione o nella esecuzione del reato ha prestato opera di minima importanza; eccettuati i casi indicati nell'articolo precedente".

[19] Trib. Mil. Roma, 01.08.1996, imp. Priebke, in www. difesa.it.

[20] Cass. Pen., Sez. I, 15.10.1996, in www.difesa.it.

[21] Il Tribunale aveva in quella sede disatteso la tesi, prospettata in sede di conclusioni dal Pubblico Ministero e ritenuta dalla sentenza non decisiva, secondo cui il delitto oggetto del giudizio non si sarebbe potuto prescrivere in quanto qualificabile come crimine contro l'umanità. Poiché, infatti, da più atti internazionali di carattere generale sarebbe desumibile la volontà degli Stati di perseguire in ogni caso e di affermare l'imprescrittibilità dei c.d. crimina iuris gentium, ne conseguirebbe l'inapplicabilità di ogni disposizione interna che affermasse la prescrittibilità di questa gravissima categoria di delitti. La tesi è oggi ripresa da Cass. Pen., n. 15107 del 12.04.2016, cit., di prossima pubblicazione su questa Rivista.

[22] Cass. Pen., Sez. I, n. 32781 del 22.05.2014, Cass. Pen., Sez. I, n. 35407 del 01.04.2014, Cass. Pen., Sez. I n. 42041 del 24.03.2014.

[23] Ai sensi del quale «alla pena dell'ergastolo è sostituita la reclusione da venti a ventiquattro anni».