Il Tribunale del riesame di Palermo, con una pronuncia recentemente confermata dalla Cassazione, ha affermato che il poker texano non costituisce gioco d'azzardo ai sensi dell'art. 721 c.p.  e che,  pertanto, l'esercizio dello stesso  non integra  la contravvenzione di cui all'art. 718 c.p.

La Guardia di finanza di Palermo, in seguito ad una segnalazione, perquisiva i locali dell'associazione D.U., ove era in corso un torneo di poker texano; identificati i partecipanti, procedeva poi al sequestro degli strumenti utilizzati a tal fine, delle somme raccolte dagli organizzatori e dello stesso locale. Il GIP di Palermo convalidava il sequestro operato dalla Guardia di finanza e disponeva altresì il sequestro preventivo dell'immobile in uso all'Associazione, dedita per l'appunto all'organizzazione di tornei di poker texano cd. Hold'em.

Con istanza di riesame il ricorrente chiedeva l'annullamento del sequestro, eccependo l'insussistenza della contestata contravvenzione di esercizio di gioco d'azzardo, di cui agli artt. 718 e 719 c.p.

Il ricorrente sosteneva, anzitutto, che, così come riconosciuto anche dal CONI e dal Comitato olimpico, il poker texano rappresenterebbe attività sportiva e non gioco d'azzardo; richiamava inoltre l'art. 38 d.l. n. 223 / 2006 che espressamente esclude che il gioco di carte sia un gioco di azzardo, riconoscendone la diversa natura di gioco di abilità laddove sia organizzato in forma di torneo e la posta in gioco sia costituita dalla sola quota di iscrizione.

Con l'ordinanza che può leggersi al link riportato in calce, il Tribunale del riesame, accogliendo l'impugnazione, ha affermato l'insussistenza del fumus commissi delicti, escludendo che il Poker Texano Hold'em sia riconducibile alla definizione legale di gioco d'azzardo di cui all'art. 721 c.p.

Premesso che ai sensi dell'art. 721 c.p. sono giuochi d'azzardo quelli nei quali ricorre il fine di lucro e la vincita o la perdita è interamente o quasi interamente aleatoria, il Tribunale osserva anzitutto come il poker tradizionale, sebbene richieda delle peculiari doti strategico-tattiche, è indubbiamente caratterizzato da una tale aleatorietà (tra cui anche la disponibilità economica individuale) da rientrare nei giochi di azzardo. E' d'altra parte una tesi pacifica nella giurisprudenza (si vedano, tra le altre, Cass. Pen., sez. III,  22 settembre 2011, n. 39730; Cass. pen., Sez. IV, 13 dicembre 2005, n. 2902; Cass. pen., Sez. III, 18 novembre 2005, n. 41588; Trib. Nola, 14 aprile 2010; Cass. Pen., 23 settembre 1985; Pret. Molfetta, 10 luglio 1986), quello per cui, in tema di giuoco d'azzardo ed organizzazione di tornei di poker, la raccolta di quote di partecipazione e l'utilizzo di parte di esse per l'acquisto di premi da distribuire ai vincitori costituiscono elementi costitutivi del fine di lucro di cui all'art. 718 c.p.;  d'altra parte, l'alea caratteristica del gioco d'azzardo è ritenuta sussistente in ragione del fatto che il poker è un gioco di pura sorte che consente vincite di carattere, per l'appunto, aleatorio, o comunque ove l'elemento aleatorio è preponderante e la prova di abilità è solo fittizia.

D'altra parte, cospicua è la giurisprudenza che ribadisce, in tema di sanzioni amministrative, che le macchine da gioco, anche se conformi alle prescrizioni tecniche di cui al comma 7 dell'art. 110 r.d. 18 giugno 1931 n. 773 (t.u.l.p.s.), come modificato dall'art. 22 comma 3 l. 27 dicembre 2002 n. 289, ove riproducano, in tutto o in parte, le regole fondamentali del gioco del " poker ", sono vietate a norma del comma 7 bis del suddetto art. 110 t.u.l.p.s., introdotto dall'art. 39 d.l. 30 settembre 2003 n. 269, conv. nella l. 24 novembre 2003 n. 326, e la distribuzione, l'installazione o il consentire l'uso delle stesse è sanzionato dal comma 9, lett. c), del medesimo art. 110 t.u.l.p.s. (in tema di videopoker, tra le tante, Cass. Civ., sez. II, 21 ottobre 2010, n. 21637; Cass. Pen., sez. III, 18 ottobre 2007, n. 44284; Cass. pen., sez. III, 17 ottobre 2006, n. 39953).

Il Tribunale sottolinea, tuttavia, come sia diversa natura del poker texano, ove ad una quota di iscrizione iniziale corrisponde la disponibilità di un certo numero di fiches uguale per tutti, e la collocazione nei tavoli da gioco è soggetta a sorteggio. Ciò che più conta, è che in questa variante del gioco le fiches non hanno alcuna funzione di carattere economico, rilevando la loro presenza al solo fine dello svolgimento del gioco (finalizzato al reciproco accaparramento) che, per il singolo giocatore, si conclude con la perdita del monte fiches, senza possibilità di rientro. I giocatori non possono utilizzare il proprio denaro per effettuare puntate, ma solo le limitate fiches di cui sono in possesso.

Inoltre, la vittoria finale in genere permette di incrementare il proprio punteggio personale nelle graduatorie nazionali di giocatori di poker sportivo, oltre a prevedere tendenzialmente un modesto premio in natura: non è presente dunque una finalità di lucro strettamente intesa.

Quindi, l'assenza del fine di lucro - da valutare comunque in concreto anche sulla base dell'entità della posta, della durata delle partite, dei premi in palio - ma soprattutto la mancanza dell'alea, requisiti entrambi richiesti dall'art. 721 c.p. consentono di ritenere, sempre a seguito di accertamento della reale situazione concreta, quello in esame un gioco di abilità.

D'altra parte, osserva l'ordinanza annotata come il ricorrente ha a ragione sottolineato che:

a) il CONI ed il C.I.O. hanno qualificato il poker texano quale attività sportiva, ammettendolo addirittura alle Olimpiadi del 2012;

b) l'art. 38 d.l. n. 223 / 2006, in relazione ai giochi a distanza (ma la disposizione può essere estesa, per analogia, ai giochi tra presenti), espressamente esclude che il gioco di carte sia un gioco di azzardo riconoscendone la diversa natura di gioco di abilità qualora sia organizzato in forma di torneo e la posta in gioco sia costituita dalla sola iscrizione.

Il Tribunale richiama, a conferma della propria decisione, un parere del Consiglio di Stato, che esclude il divieto di svolgere tornei di poker in presenza di un' entità modesta della quota di iscrizione nei tornei locali preliminari, con inammissibilità del rientro, e della impossibilità che l'organizzatore sia autorizzato a svolgere più di un torneo a serata  (Ad. Gen., sez. I, n. 3237 del 2008). In considerazione del fatto che, nel caso di specie, la quota di iscrizione ammontava a 30 euro, il premio consisteva in un viaggio per la durata di un week-end a Taormina e le fiches non avevano alcuna funzione di carattere economico, i giudici palermitani confermano l'insusistenza del reato ex art. 718 c.p. e  dispongono la restituzione della sede associativa e di quanto ivi sequestrato.

Va segnalato, per concludere, che l'ordinanza è stata di recente confermata dalla Cassazione, con una pronuncia che può leggersi nel link riportato in calce. La S.C., in particolare, ha rigettato, nel merito, il ricorso presentato dal P.M. avverso la suesposta ordinanza, dando atto della congruità e coerenza dell'apparato argomentativo della motivazione del Tribunale di Palermo. La Cassazione ha in particolare valutato la correttezza dell'esclusione della ricorrenza dell'alea, avendo il tipo di gioco praticato, che richiede anche abilità, psicologia e resistenza, la caratteristica di poter stabilire in modo chiaro e inequivocabile un vincitore e una classifica: ciò non è possibile con una partita libera. Quanto al fine di lucro, la Cassazione ha ribadito che questo resta giustamente escluso data l'esiguità della quota d'iscrizione, posta in gioco non aumentabile, con rilanci, nel corso del torneo (essendo, quindi, anticipatamente nota l'eventuale perdita); il valore puramente nominale delle fiches; la durata del torneo e la consistenza del premio in natura (in generale, l'entità - per lo più modesta - del premio in natura può suscitare anche un obiettivo interesse, ma secondo la Corte rimane secondario rispetto al valore della vittoria in sé).

La Corte ricorda, infine, che la concessione statale è necessaria soltanto per l'esercizio del poker sportivo online, poiché  le norme AAMS riguardano solo il gioco a distanza.

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