Traducción por Carlos Cabezas Cabezas

1. La Corte de justicia de la Unión europea, pronunciándose en la sentencia de 24 de noviembre de 2011, en razón de un recurso por infracción promovido por la Comisión contra la República italiana, ha afirmado la contrariedad al derecho de la Unión europea de la vigente disciplina acerca del resarcimiento de los daños causados en el ejercicio de las funciones judiciales y sobre la responsabilidad civil de los magistrados de acuerdo a la ley n. 117/1988, así como ha sido interpretada por la jurisprudencia de la Corte de casación italiana, en la medida en que tal disciplina priva de contenido efectivo al principio general de la responsabilidad de los Estados miembros por violación del derecho de la Unión europea por parte de un órgano jurisdiccional de último grado o instancia.

2. Estos son, en breve resumen, los extremos del asunto.

El art. 2 de la citada ley n. 117/1988 prescribe:

"1. Quien ha sufrido daño injusto por efecto de un comportamiento, de un acto o de una medida judicial ordenada por el magistrado con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones o por deniego de justicia, puede dirigirse contra el Estado para obtener el resarcimiento de los daños patrimoniales y también de aquellos no patrimoniales que deriven de la privación de la libertad personal.

2. En el ejercicio de las funciones judiciales no puede dar lugar a responsabilidad la actividad de interpretación de normas del derecho, ni aquella de valoración de los hechos ni de la prueba.

3. Constituyen culpa grave:

a) La violación grave de ley, determinada por negligencia inexcusable;

b) La afirmación, determinada por negligencia inexcusable, de un hecho cuya existencia ha sido excluida incontrastablemente por los actos del procedimiento;

c) La negación, determinada por negligencia inexcusable, de un hecho cuya existencia resulta incontrastable por los actos del procedimiento;

d) La dictación de una medida que incida en la libertad de la persona, fuera de los casos consentidos por la ley, o sin motivación".

Son censuradas por la Comisión, con una valoración compartida por la Corte, particularmente a) la limitación de la responsabilidad a los casos de dolo y culpa grave del primer inciso, además de b) la exclusión de toda responsabilidad por la actividad de "interpretación de normas de derecho" y de "valoración del hecho y de la prueba" del segundo inciso, en la medida que tales disposiciones, según la jurisprudencia pertinente de la Corte de casación italiana, terminan por privar al individuo de toda tutela judicial en caso de errores cometidos por jueces de última instancia (y, por tanto, de la misma Casación) disposición que interpreta el derecho de la Unión en forma manifiestamente errónea o interpreta el derecho interno en modo de producir, en la práctica, una manifiesta violación del derecho de la Unión.

3. La compatibilidad de esta disciplina con el derecho UE, en verdad, había sido examinada en detalle por la Corte en la nota sentencia Traghetti del Mediterraneo del 2006, en respuesta a un reenvío prejudicial promovido por el Tribunal civil de Génova en el contexto de una causa de resarcimiento por daños intentada por el liquidador de la sociedad "Traghetti del Mediterraneo" contra el Estado italiano. La causa de pedir en el juicio a quo era, en particular, un error manifiesto de interpretación del derecho comunitario realizado, según la actora, por el juez de casación en un juicio anterior, en el cual por lo demás, había sido rechazada la solicitud de la parte de elevar una cuestión prejudicial a la Corte de justicia, sobre el punto de derecho comunitario entonces controvertido. El juez civil genovés competente en sede resarcitoria, advirtiendo que el segundo inciso del citado art. 21. 117/1988 excluye toda responsabilidad del Estado por errores de interpretación o de valoración de los hechos y de las pruebas, cometidas por el juez de cualquier instancia y, en todo caso, limitando la responsabilidad residual al dolo o la culpa grave - criterios, estos últimos, que se aprecian a la luz de una interpretación extremadamente restrictiva ofrecida por la corte de última instancia que conducen al sistemático rechazo de las instancias resarcitorias -, preguntaba a la Corte de justicia si tal disciplina fuese o no compatible con el principio general del derecho comunitario que tiene por objeto asegurar al individuo una tutela judicial efectiva, principalmente de naturaleza resarcitoria contra las violaciones del derecho comunitario imputables al Estado miembro.

4. Este principio, reconocido en términos generales a partir de la histórica sentencia Francovich de 1991, había sido ya extendido por la Corte con la sentencia Köbler del 2003 - en el ínterin del juicio introducido por el juez genovés -  a las violaciones imputables a las autoridades jurisdiccionales de última instancia del Estado miembro. En Köbler la Corte había, del mismo modo, indicado las condiciones en presencia de las cuales debe entenderse subsistente tal responsabilidad en los pasajes cruciales siguientes, que conviene exponer in extenso:

"§ 51: En lo que respecta a las condiciones por las cuales un Estado miembro es obligado a resarcir los daños causados al individuo por violaciones del derecho comunitario a él imputables, emerge de la jurisprudencia de la Corte que son tres: que la norma jurídica violada esté orientada a conferir derechos a los individuos; que se trate de violaciones graves y manifiestas; y que exista un nexo de causalidad directo entre violación de la obligación del Estado y el daño sufrido por los sujetos perjudicados (sentencia Haim, cit., punto 36).

§ 52: La responsabilidad del Estado por daños causados por la decisión de un órgano jurisdiccional de último grado, que viola una norma de derecho comunitario está disciplinada por las mismas condiciones.

§ 53: En lo que respecta a la segunda de estas condiciones y su aplicación a la finalidad de establecer una eventual responsabilidad del Estado por una decisión de un órgano jurisdiccional nacional de última instancia, es preciso tener en consideración  la especificidad de las funciones jurisdiccionales, además de las legítimas exigencias de certeza del derecho como lo han hecho valer los Estados miembros que han presentado observaciones en este procedimiento. La responsabilidad del Estado, a causa de la violación del derecho comunitario en una decisión tal puede subsistir sólo en el caso excepcional en el cual el juez haya violado en forma manifiesta el derecho vigente.

§ 54: A fin de determinar si esta condición se satisface, el juez nacional que conoce de una demanda de resarcimiento de daños debe tener en cuenta todos los elementos que caracterizan la controversia sometida a su conocimiento.

§ 55: Entre tales elementos destacan, en particular, el grado de claridad y precisión de la norma violada, el carácter intencional de la violación, la excusabilidad o inexcusabilidad del error de derecho, la posición adoptada eventualmente por una institución comunitaria, además de la inobservancia, por parte del órgano jurisdiccional del cual se trata, de su obligación de reenvío prejudicial según el art. 234, inciso tercero, CE.

§ 56: En todo caso, una violación del derecho comunitario es suficientemente clara cuando la decisión en particular ha sido pronunciada ignorando manifiestamente la jurisprudencia de la Corte sobre la materia (véase, en tal sentido, la sentencia Brasserie du pêcheur e Factortame, cit., punto 57).

§ 57: Las tres condiciones exigidas en el punto 51 de la presente sentencia son necesarias y suficientes para atribuir un derecho a resarcimiento, sin perjuicio que la responsabilidad del Estado pueda ser comprobada con condiciones menos restrictivas según el derecho nacional (v. sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame, cit., punto 66).

§ 58: Más allá que el derecho de resarcimiento encuentra directamente su fundamento en el derecho comunitario, en el caso que estas condiciones sean satisfechas, es en el ámbito de las normas del derecho nacional relativas a la responsabilidad que el Estado está obligado a reparar las consecuencias del daño provocado, sin perjuicio que las condiciones establecidas por las legislaciones nacionales en materia de resarcimiento de daños no pueden ser menos favorables que aquellas que dicen relación con reclamos análogos y no pueden ser diseñadas de forma tal de hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener el resarcimiento (sentencia Francovich e a., cit., punti 41-43, y  Norbrook Laboratories, cit., punto 111)".

Respondiendo a los argumentos presentados por varios gobiernos constituidos en el juicio, la Corte precisaba del mismo modo, en la misma sentencia Köbler, que el principio de la responsabilidad del Estado frente al individuo lesionado por las violaciones al derecho comunitario por parte de los órganos jurisdiccionales de última instancia (principio que, recuerda agudamente la Corte, es pacíficamente propio también del sistema de tutela jurisdiccional previsto por la Convención europea de derechos del hombre, en la cual son frecuentes las condenas al Estado, según el art. 41 CEDH, al pago al recurrente de una indemnización en consecuencia de violaciones imputables a jueces nacionales de última instancia) no comporta necesariamente la afirmación de una responsabilidad resarcitoria del propio juez por el error cometido: extremo, este último, en que el Estado es libre de disciplinar de forma de garantizar eficazmente el principio de independencia del juez de última instancia (§ 42).

5. Sobre la base de estos principios, no es ninguna sorpresa - entonces - que en el 2006 la Corte haya reconocido la validez de las dudas del Tribunal de Génova en la causa Traghetti del Mediterraneo.

Por una parte, observó la Corte, la exclusión de toda responsabilidad resarcitoria de parte del inciso segundo del art. 2 l. 117/1988, en el caso de errónea interpretación de normas de derecho, equivale "a privar de sustancia misma el principio sancionado por la Corte en la citada sentencia Köbler" (§ 36).

Por otra, la ulterior exclusión de la responsabilidad prescrita por la norma en el caso de errónea valoración del hecho o de la prueba conduce también a "privar de efecto útil " los principios sancionados en Köbler (§ 40), desde el momento que "la aplicación de dichas normas al presente caso a menudo dependerá de la valoración que habrá realizado sobre los hechos del caso, en particular así como sobre el valor y la pertinencia de los elementos de prueba producidos con tal fin por las partes en la causa " (§ 38) - lo que vale, con particular evidencia, recuerda incidentalmente la Corte, en la materia de ayudas del Estado (a las cuales se refería en el caso particular) puesto que "excluir en tal sector cualquier responsabilidad del Estado, dado que la violación del derecho comunitario cometida por un órgano jurisdiccional nacional resulta de una valoración de los hechos, debilita las garantías procesales ofrecidas a los individuos, por cuanto la salvaguardia de los derechos a ellos conferidos por las disposiciones pertinentes del Tratado dependen, en gran medida, de sucesivas operaciones de cualificación jurídica de los hechos. Así, en la hipótesis en la cual la responsabilidad del Estado fuese excluida de modo absoluto, en razón de valoraciones operadas sobre determinados hechos por un órgano jurisdiccional, tales individuos no se beneficiarían de ninguna protección judicial ahí donde un órgano jurisdiccional de última instancia cometiese un error manifiesto en el control de las mencionadas operaciones de cualificación jurídica de los hechos, como en el presente caso" (§ 41).

Finalmente, respecto a la limitación de la responsabilidad resarcitoria del Estado a los casos de dolo o culpa grave, según el primer inciso del art. 2, cit., la Corte - sin entrar en el examen de la pertinente jurisprudencia italiana sobre la materia - se había limitado a observar que "el derecho comunitario prohíbe del mismo modo a una legislación nacional que limite la subsistencia de tal responsabilidad solo a los casos de dolo o culpa grave, cuando una limitación como esa conduzca a excluir la subsistencia de la responsabilidad del Estado miembro interesado en otros casos en los cuales se haya cometido una violación manifiesta del derecho vigente, como viene precisado en los puntos 53-56 de la citada sentencia Köbler" (§ 46).

6. Habiéndose quedado la jurisprudencia italiana inmutable, aun después de la sentencia Traghetti del Mediterraneo, la Comisión promovió contra el Estado italiano el recurso por infracción que ha dado origen a la sentencia aquí presentada, en la cual la Corte ha puntualmente reiterado las censuras ya expresadas acerca del segundo inciso del art. 2 l. 117/1988, precisando ulteriormente - respecto a la limitación al dolo y culpa grave contenida en el primer inciso - que la interpretación ofrecida por la Casación es efectivamente contraria al derecho UE, en la medida en la cual fija standards de prueba tan rígidos a cargo del actor que difuminan, en la práctica, el derecho a la tutela judicial del individuo contra las violaciones del derecho UE. La Comisión había llamado la atención de la Corte sobre dos sentencias de la Casación (pronunciadas, respectivamente, el 5 de julio de 2007, n. 15227, y 18 de marzo de 2008, n. 7272) en las cuales -  refiriéndose a pretendidos errores judiciales que no se referían al derecho UE - la noción de "culpa grave" habría sido interpretada, según la Comisión, "en términos tales de coincidir con el 'carácter manifiestamente aberrante de la interpretación' efectuada por el magistrado". La Comisión se detiene, en particular, en la dictum (razonamiento) de la segunda sentencia mencionada, según la cual los presupuestos de la responsabilidad sancionada por el art. 2, inciso 1º de la ley 117/1988 subsistirían sólo "cuando, en el curso de la actividad jurisdiccional, (...) se haya concretizado una violación evidente, grosera y macroscópica de la misma norma o una lectura de ella en términos contrastantes con todo criterio lógico o la adopción de elecciones aberrantes en la reconstrucción de la voluntad del legislador o la manipulación absolutamente arbitraria del texto normativo" (§ 16).

Un standard, este último entendido, naturalmente por la Corte, bastante más riguroso que aquel fijado en Köbler, y, por tanto, incompatible con el derecho UE. No habiendo demostrado el Estado italiano en el juicio delante de la Corte que la jurisprudencia italiana se sujete a una diversa y menos rigurosa interpretación que aquella del primer inciso donde se discutan violaciones del derecho UE por parte de los jueces de última instancia, la Corte ha - coherentemente- declarado la responsabilidad del Estado italiano por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del derecho UE.

7. ¿Cuáles son las repercusiones en el derecho interno de esta última decisión de la Corte?

En primer lugar, es necesario entender bien  cuales pueden ser los límites de las obligaciones estatuidas por la Corte sobre el Estado italiano: la disciplina italiana vigente en materia de error judicial, así como ha sido interpretada por nuestra Corte de casación, debe ser adecuada al derecho UE en relación a) a los errores cometidos por los jueces de última instancia b) que tengan origen en violaciones manifiestas del derecho de la Unión europea. La Corte no pretende, por tanto, que sea reconocido un resarcimiento al particular que haya sido víctima de los errores cometidos por jueces de mérito (errores a los cuales está fisiológicamente destinado a remediar el propio juez de última instancia: cfr., sobre el punto Köbler, cit., § 34), ni exige - no teniendo competencia para ello - que los principios que estatuye se extiendan también a los errores relativos a la interpretación y aplicación del derecho interno de los Estados miembros, al menos cuando no determinen mediatamente una violación al mismo derecho UE (por. ej., frustrando el efecto útil en el presente caso).

Es evidente, por otro lado, que - una vez admitido el principio de la resarcimiento del error judicial cometido por el juez de última instancia, cuando tenga objeto, directa o indirectamente, el derecho UE - la adopción de un standard diferente para el error que se origine de una interpretación manifiestamente errada del derecho interno por parte del juez de última instancia aparece difícilmente justificable, desde el punto de vista del ordenamiento italiano, a la luz del principio general de igualdad, art. 3 Cost., no siendo sencillo percibir razones sustanciales que puedan explicar el tratamiento distinto de las consecuencias de las dos tipologías de error, susceptibles de perjudicar en la misma medida el derecho a una plena tutela jurisdiccional del particular víctima del error. 

En sustancia,  la disciplina italiana de la ley n. 117/1988 deberá ser modificada - con el objeto de evitar la perspectiva de un segundo recurso por infracción  según el art.  260 TFUE, que esta vez concluiría con el sometimiento del Estado italiano a una pesada sanción pecuniaria - para dejarla en conformidad a los principios establecidos por la Corte.

En lo específico, la regulación del actual inciso segundo del art. 2 - juzgada frontalmente en contraste con el derecho UE - deberá, ciertamente, ser eliminada,  mientras la limitación de la responsabilidad del Estado en los casos de dolo o culpa grave, del primer inciso, deberá ser plausiblemente conservada, siempre que se aclare que por "culpa grave" debe entenderse una "violación manifiesta del derecho UE", según las condiciones precisadas en los pasajes antes textualmente referidos de la sentencia Köbler. Resultado, este último que podría, teóricamente, obtenerse también sólo con el abandono, por parte de la Corte de casación, de la actualmente restrictiva jurisprudencia censurada por la Corte de Justicia, pero el cual podría conseguirse - en el cuadro de una reforma orgánica de la actual disciplina - a través de una modificación expresa del art. 2 que reciba y haga propios los criterios de valoración impuestos en sede europea. Debiéndose, asimismo, una vez más subrayar como la Corte de justicia pretende solo que el Estado italiano asegure un resarcimiento al particular en estas hipótesis, sin exigir al mismo tiempo que el juez específico (o los integrantes individuales del tribunal colegiado que hayan emitido la decisión errónea) deban responder del daño con el propio patrimonio.

Lo anterior evidencia, me parece, la urgente necesidad de una completa reflexión acerca del actual diseño de la ley n. 117/1988, también a través de la eventual superación del automatismo del juicio contra el magistrado previsto actualmente en el art. 7 de la ley en comento, cuyos presupuestos no necesariamente deben coincidir con aquellos en presencia de los cuales se origina la obligación de resarcimiento a cargo del Estado frente al particular.

8. A la espera de la impostergable modificación de la legislación italiana sobre la materia, es evidente que ya hoy el privado que se asume perjudicado por un error judicial que tenga origen en una "violación manifiesta del derecho UE", violación realizada por la Corte de Casación, puede dirigirse al juez civil para obtener el resarcimiento sobre la base de los principios establecidos por la Corte UE. Principios a los cuales debe ser pacíficamente reconocido el efecto directo en el ordenamiento de los Estados miembros en virtud del principio de primacia del derecho comunitario - (cfr. Traghetti del Mediterraneo, cit., § 45: "el derecho al resarcimiento surgirá, entonces, [...] apenas sea establecido que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los individuos y que exista un nexo de causalidad entre la violación manifiesta invocada y el daño sufrido por el interesado"), con la consecuente obligación, a cargo del juez ordinario, de desaplicar las disposiciones del art. 2 l. 117/1988 que la Corte de justicia ha entendido en contraste con el derecho UE.

Esto vale, análogamente, también para los errores cometidos por la Casación en su calidad de juez penal de última instancia, cuando tales errores tengan origen en una violación manifiesta - según las condiciones precisadas por la Corte de justicia - del derecho UE, o de una interpretación del derecho interno que conduzca, de todos modos, en la práctica, a una violación manifiesta del derecho UE. En tales hipótesis, será entonces el juez civil - competente en sede de resarcimiento - quien debe asumir la (delicada) tarea de valorar si la Casación penal ha incurrido en un error como este: con repercusiones sistemáticas para nada irrelevantes en el complejo orden de equilibrios entre jurisdicción penal y civil.

En esta sede, uno de los factores que el juez deberá tener en cuenta será la circunstancia que el juez de última instancia (penal, civil o administrativo) no haya promovido un reenvío prejudicial a la Corte de justicia, frente a una duda razonable sobre la interpretación del derecho UE, evidenciado por una de las partes o de oficio, en violación de la obligación del art. 267 inciso 3º TFUE (ya art. 234 TCE). Tal omisión (que podría por otro lado fundar, asimismo, una responsabilidad del Estado italiano frente a la Corte europea de derechos del hombre por violación al acceso a un juez, art.  6 § 1 CEDH: cfr. la reciente sentencia de la Corte EDH Ullens de Schooten et Rezabek c. Belgica, 20 septiembre de 2011, §§ 54-62) constituye, de hecho, uno de los criterios expresamente enunciados en Köbler - y puntualmente retomados después en Traghetti del Mediterraneo, además en la sentencia en comento - para considerar el carácter "manifiesto" de la violación.

Se debe precisar que el hecho de faltar la proposición de la cuestión prejudicial no podrá, por sí sola, fundar la responsabilidad resarcitoria del Estado, como atestigua la propia sentencia Köbler, en la cual la Corte entiende tener que excluir en concreto el carácter "manifiesto" de la violación del derecho comunitario realizada por el supremo órgano de jurisdicción administrativa austríaco, en un asunto objetivamente complejo y respecto al cual, también, ese órgano había omitido de expedir el reenvío prejudicial frente a la Corte de justicia.

9. Para cerrar la exposición, dos puntos y otros tantos escenarios futuros que la presente decisión podría rápidamente abrir en nuestro ordenamiento.

El primero concierne a la posibilidad, a la cual se hacía mención poco antes, que la inevitable adecuación del ordenamiento italiano a las obligaciones estatuidas por la Corte de justicia con respecto al derecho UE repercutan, en homenaje al principio de igualdad del art. 3 Cost., sobre la generalidad de los errores judiciales conexos a "violaciones manifiestas " del derecho interno por parte de los jueces, también penales, de última instancia. Nada peregrina podría aparecer hoy, por ejemplo, una cuestión de legitimidad constitucional según el art. 3 Cost., acerca del art. 2 l. 117/1988, así como ha sido interpretado hasta ahora en forma constante por la jurisprudencia de la Corte de Casación, en la parte en la cual excluye el resarcimiento del daño causado por "violación manifiesta" del derecho interno, obra del juez de última instancia, en relación a la injustificada disparidad de tratamiento ya creada respecto a las violaciones del derecho UE.

Los inputs provenientes del derecho de fuente UE podrían, una vez más, solicitar la revisión de consolidadas direcciones jurisprudenciales desarrolladas en el seno de las Cortes nacionales o provocar modificaciones legislativas también en sectores sobre los cuales el derecho comunitario no ejerce alguna influencia directa, como había acontecido - para limitarnos al caso más emblemático - cuando las así denominadas  "directivas de recursos" de los primeros años noventa en materia de licitaciones de relevancia comunitaria obligaron de hecho a la Corte de Casación a revisar, con la histórica sentencia de las secciones unidas civiles n. 500/1999, el propio inmutable precedente que postulaba el no resarcimiento del daño derivado de la lesión de intereses legítimos según el art. 2043 c.c.

El segundo escenario, eventualmente más revolucionario, está conectado a la interrogante acerca de la capacidad de resistencia de una condena elaborada a continuación de una "violación manifiesta"  del derecho UE (o en todo caso de una violación de normas internas cuyo efecto sea aquél de conducir a una "violación manifiesta" del derecho UE, aun sólo bajo el perfil del "efecto útil"). Es cierto que la sentencia Köbler se había preocupado de distinguir el perfil de intangibilidad de la cosa juzgada respecto al resarcimiento del daño consecuente al error cometido por los jueces de última instancia, precisando que el derecho UE no exige alguna revisión de la cosa juzgada (§ 39) y subrayando expresamente que "la importancia del principio de la autoridad de la cosa definitivamente juzgada no puede ser discutida (v. sentencia Eco Swiss, cit., punto 46). De hecho, con el fin de garantizar, sea la estabilidad del derecho y de las relaciones jurídicas, sea una buena administración de la justicia, es importante que las decisiones jurisdiccionales definitivas, luego del agotamiento de las vías de recurso disponibles o luego del vencimiento de los plazos previstos para estos recursos, no puedan ser sometidas otra vez a discusión" (§ 38). Que todo ello deba valer también para un juicio penal, cuyo efecto sea - en particular- determinar la ejecución de una pena privativa de libertad sobre una persona condenada injustamente, por efecto además de una violación 'manifiesta' del derecho vigente, podría ser puesta fundadamente en discusión, a la luz de los principios establecidos en el art. 5 CEDH, que subordinan la licitud de la privación de la libertad seguida de una sentencia de condena, a la condición general que la privación de la libertad sea legítima, y que imponen al Estado la obligación  de prever el derecho de toda persona privada de libertad de "presentar un recurso en un tribunal con la finalidad de que este decida, en un breve plazo, acerca de la legitimidad de su detención y ordene la excarcelación si la detención es ilegítima " (§ 4). Disposición, esta última, de la cual ya nuestra Casación penal ha hecho directa aplicación al menos en el caso Dorigo, disponiendo la inmediata liberación de una persona ya condenada in via definitiva  a una larga pena privativa de la libertad, como consecuencia de un proceso, decidido por competentes órganos del Consejo de Europa, contrario a los principios del "justo proceso" según el art., 6 CEDU: con la consiguiente ilegitimidad, considerada por la misma Corte de Casación, de la mantención del status detentionis de aquel condenado (cfr. Cass. pen., sez. I, 1 dicembre 2006, Dorigo, en Cass. pen., 2007, p. 1441 ss.).