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1. Nell'ordinanza che si annota e che può essere letta in allegato il giudice cagliaritano torna ad occuparsi di una fra le più dibattute e controverse questioni di tutta la disciplina in tema di procreazione assistita, ossia se sia consentito agli aspiranti genitori conoscere preventivamente lo stato di salute dell'embrione mediante la procedura della diagnosi genetica preimpianto [1].

Con una pronuncia che potremmo definire storica il giudice di merito riconosce per la prima volta un vero e proprio diritto per le coppie portatrici di malattie genetiche trasmissibili al nascituro, di ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico degli embrioni ed il trasferimento in utero dei soli embrioni sani o portatori sani delle patologie di cui le stesse risultano affette.

2. Questi i fatti all'origine della pronuncia. Una coppia di coniugi, di cui uno affetto da talassemia major e l'altro portatore sano della stessa patologia e quindi con un rischio del 50% di generare un figlio affetto anch'esso dalla medesima patologia, chiede al Presidio Ospedaliero Microcitemico dell'Asl di Cagliari di poter effettuare un' indagine clinica e diagnostica sull'embrione.

Di fronte al rifiuto di  quest'ultimo  di eseguire le indagini cliniche e diagnostiche sull'embrione e trasferire solo gli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui i ricorrenti risultano affetti, gli stessi decidono di ricorrere in via cautelare ex art. 700 c.p.c. al Tribunale civile, affinché questi accerti il loro diritto ad ottenere l'applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita ed ordini alla struttura medica convenuta di procedere agli accertamenti genetici richiesti.

L'azienda sanitaria locale di Cagliari, costituitasi in giudizio, chiede, invece, il rigetto del ricorso in quanto ritenuto infondato, eccependo, in primo luogo, la sussistenza di un divieto normativo della diagnosi preimpianto, dal momento che la legge n. 40 del 2004 consente unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche terapeutiche dirette alla tutela della salute e dello sviluppo dell'embrione stesso e impedisce, invece, quelli aventi come finalità il solo accertamento di eventuali gravi malattie genetiche da cui fosse affetto (come appunto la beta talassemia), nonché, in secondo luogo, la mancanza di strutture idonee e di risorse umane necessarie per poter eseguire l'esame diagnostico sugli embrioni.

3. Nel merito si deve preliminarmente osservare come la magistratura italiana abbia assunto nel tempo diversi orientamenti in merito alla questione dell'ammissibilità della diagnosi genetica preimpianto sull'embrione creato in vitro, in quanto nessuna norma incriminatrice della legge 40/2004 considera espressamente questa fattispecie. Da un lato, infatti, la legge contiene un generale divieto di sperimentazione sugli embrioni umani derogabile soltanto nei casi in cui la ricerca clinica e sperimentale sull'embrione sia volta alla tutela della salute o allo sviluppo di quel singolo embrione (art. 13 comma 1 e 2), nonché  la proibizione di selezionare gli embrioni a scopo eugenetico (art. 13, comma 3 lett. b), dall'altro lato, prevede, invece, che chi intenda sottoporsi alla procreazione medicalmente assistita possa essere informato, su richiesta, in merito non solo al numero degli embrioni prodotto, ma anche al loro stato di salute (art. 14 comma 5). Questo conflitto è stato risolto in un primo tempo Linee guida del 2004, in cui si prevedeva che le indagini di cui all'art. 14 comma 5 potessero essere solo di tipo "osservazionale", escludendo così la possibilità di eseguire la diagnosi genetica preimpianto.

Di fronte all'ambiguità del dato normativo, la giurisprudenza sia civile che amministrativa, dopo una prima fase orientata in senso negativo relativamente alla praticabilità della diagnosi genetica preimpianto[2], si è in seguito assestata lunga una comune linea favorevole.

La pronuncia del giudice cagliaritano costituisce così solo l'ultima tappa di una lungo e articolato iter giurisprudenziale, iniziato con la pronuncia del Tribunale di Cagliari del 2007[3] e proseguito con  un'ordinanza del Tribunale di Firenze[4] ed una sentenza del Tar del Lazio[5], per poi culminare con  la storica sentenza del 2009 della Corte costituzionale[6], che, individuando come parametri costituzionali di riferimento gli artt. 3 e 32 Cost., ha rimosso definitivamente gli ostacoli che ancora si frapponevano alla possibilità di praticare la diagnosi genetica preimpianto: ossia, il divieto contenuto nel comma 2 dell'art. 14 di produrre un numero di embrioni superiore a tre per ogni ciclo di trattamento[7], il divieto di crioconservare gli embrioni, nonché l'obbligo di trasferire contemporaneamente tutti gli embrioni prodotti[8].

I principi affermati dalla Consulta sono poi stati fatti propri e valorizzati da due recenti pronunce del giudice ordinario. Nella prima di esse il Tribunale di Bologna[9] ha ammesso la diagnosi genetica preimpianto e ha consentito la crioconservazione degli embrioni senza la necessità dello stato di forza maggiore della donna, mentre nella seconda il Tribunale di Salerno[10] ha fatto un passo ulteriore,  ammettendo alle tecniche di procreazione medicalmente assistita anche coppie a rischio di trasmissione di malattie genetiche, che non si troverebbero però in stato di sterilità o infertilità[11].

Nell'ordinanza in commento, infine, per la prima volta si afferma espressamente per le coppie portatrici di malattie genetiche trasmissibili al nascituro l'esistenza di un vero e proprio diritto di ottenere, nell'ambito dell'intervento di procreazione medicalmente assistita, l'esame clinico e diagnostico degli embrioni ed il trasferimento in utero solo degli embrioni sani o portatori sani delle patologie di cui le stesse risultano affette.

4. Queste le principali argomentazioni addotte dal Tribunale di Cagliari a sostegno del proprio assunto.

Innanzitutto, secondo questo giudice, la diagnosi genetica preimpianto deve considerarsi pienamente ammissibile al fine di assicurare la compatibilità della legge n. 40 del 2004 con i principi del nostro ordinamento giuridico. Premesso, infatti, che la procreazione medicalmente assistita rappresenta un trattamento medico, come si desume, oltre che dai protocolli dell'Organizzazione mondiale della Sanità, dalla stessa legge 40/2004, che ammette il ricorso alla procreazione assistita qualora non vi siano altri metodi tera­peutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità, e prevede l'applicazione delle tecniche di procreazione assistita solo in apposite strutture autorizzate, «il consenso informato costituisce un vero e proprio diritto della persona che svolge la funzione di sintesi dei due diritti fondamentali all'autodeterminazione  ed alla salute», come si ricava dall'art. 6 della l. 40/2004[12].

Il consenso informato diviene così, nell'iter argomentativo della pronuncia, il passaggio fondamentale dal quale desumere la liceità dell'accertamento diagnostico. Nell'ambito della procedura del consenso informato la coppia ha, infatti, « diritto a ricevere una completa informativa funzionale ad una procreazione libera e consapevole e la diagnosi preimpianto possiede come scopo proprio quello di consentire alla donna una decisione informata e consapevole in ordine al trasferimento degli embrioni formati ovvero al rifiuto di detto trasferimento. All'interno di tale prospettiva, la diagnosi preimpianto dovrà pertanto accertare le condizioni di salute dell'embrione che siano legate da uno stretto nesso eziologico con l'integrità psicofisica della donna, con evidenti analogie con le disposizioni contenute nella legge 22 maggio 1978, n. 194, contenente norme per la tutela sociale della maternità e sull'interruzione volontaria di gravidanza».

Ulteriore passaggio fondamentale è rappresentato, poi, dal bilanciamento tra l'interesse del concepito e quello della donna. Il giudice cagliaritano, dopo aver escluso che costituisca ostacolo all'ammissibilità della diagnosi preimpianto il dato letterale contenuto nell'art. 13 della legge n. 40 del 2004, nel quale il bilanciamento è operato tra l'integrità dell'embrione e l'interesse della collettività alla ricerca clinica e sperimentale, con una discrezionale prevalenza della prima, pone l'accento sul disposto del successivo art. 14, nel quale la salute della donna e la autodeterminazione consapevole prevalgono sull'interesse alla integrità dell'embrione. Ne consegue che « l'ammissibilità del trasferimento in utero dei soli embrioni sani o portatori sani della patologia non è funzionale  ad un ipotetico "diritto ad avere un figlio sano", ossia a pratiche eugenetiche, ma  è volti a scongiurare il rischio di un grave pericolo per la salute psico-fisica della donna, anche in relazione ad importanti anomalie del concepito, nell'ambito del principio di autoresponsabilità della donna  di valutare gli effetti della malattia dell'embrione  sulla propria salute»[13].

Un altro argomento a favore dell'accoglimento del ricorso è offerto, infine, dalla recente sentenza della Corte Europea dei diritti dell'Uomo di Strasburgo, pronunciata il 28 agosto 2012 nel caso Costa e Pavan contro I'Italia, nel quale i ricorrenti, portatori sani di fibrosi cistica, avevano ri­chiesto di poter accedere alla fecondazione assistita e alla diagnosi preim­pianto, pur non essendo una coppia sterile, presupposto richiesto dalla leg­ge n. 40 del 2004.

In quell'occasione la Corte di Strasburgo aveva ritenuto che il divieto di accesso alla diagnosi preimpianto, ritenuta dal Governo italiano applicabile a qualsiasi categoria di persone, costituisse una violazione dell'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo[14]. Il nostro ordinamento, infatti, impedendo di effettuare l'impianto di embrioni, qualora i genitori siano portatori sani di una malattia genetica, ma consentendo loro di praticare un aborto terapeutico qualora il feto risulti colpito dalla malattia stessa, dimostra di non essere coerente, tenuto anche conto in particolare delle conseguenze che questo comporta sia per il feto, il cui sviluppo è certamente assai più avanzato di quello di un embrione, sia per la donna.

Il giudice di Cagliari ritiene così che «la Corte di Strasburgo abbia sostanzialmente posto in evidenza che alla possibilità di eseguire diagnosi prenatali, al fine di tutelare la salute della donna, consegua necessariamente, a pena di incoerenza del sistema, l'ammissibilità sempre per il medesimo scopo, della diagnosi preimpianto, che appare [...] indispensabile per il fermarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa, riconosciuta dallo stesso art. 6 della legge n. 40 del 2004 [relativo al consenso informato]». La liceità della diagnosi preimpianto, in questa ricostruzione, rappresenterebbe «la logica conseguenza del diritto ad una adeguata informazione», fondamento dell'espressione di un libero consenso.

Accertato dunque il diritto alla prestazione medica, il giudice cagliaritano dispone che, qualora la struttura sanitaria pubblica tenuta all'erogazione del servizio si trovasse nell'impossibilità di erogarla tempestivamente in forma diretta, debba ritenersi che tale prestazione possa essere erogata in forma indiretta, mediante il ricorso ad altre strutture, anche eventualmente private.

5. A proposito dell'intervento della Corte Edu, va segnalata la decisione di pochi giorni fa da parte del nostro Governo[15] di presentare, proprio allo scadere del termine previsto, istanza di rinvio davanti alla Grande Camera CEDU, per il riesame della sentenza emessa in primo grado dalla seconda sezione della Corte Edu.

L'iniziativa del governo italiano è stata motivata con la «necessità di salvaguardare l'integrità e la validità del sistema giudiziario nazionale, e non riguarda il merito delle scelte normative adottate dal Parlamento né eventuali nuovi interventi legislativi»; nella nota del governo si legge inoltre: «la domanda di rinvio... si è resa necessaria in quanto l'originaria istanza è stata avanzata direttamente alla Corte europea per i diritti dell'uomo senza avere prima esperito, come richiede la Convenzione, tutte le vie di ricorso interne e senza tenere nella necessaria considerazione il margine di apprezzamento che ogni Stato conserva nell'adottare la propria legislazione, soprattutto rispetto a criteri di coerenza interni allo stesso ordinamento»[16].

Fin troppo palese il tentativo del nostro governo di salvare l'"insalvabile", aggrappandosi a supposti vizi procedurali, per cercare di scongiurare il progressivo e ormai inarrestabile scardinamento del divieto di effettuare la diagnosi genetica preimpanto ad opera della giurisprudenza sia nazionale che sovranazionale.

[1] La diagnosi genetica preimpianto è una tecnica diagnostica che può essere utilizzata su alcune cellule prelevate da un embrione in vitro per individuare i geni responsabili di talune patologie ereditarie. Essa consiste nel prelievo di uno o due blastomeri, che vengono poi analizzati, da un embrione di sei-otto cellule, a circa tre giorni dall'avvenuta fecondazione. Le malattie per le quali tale pratica è eseguita sono numerose, fra cui si segnalano la talassemia e la fibrosi cistica.

[2] Trib. Cagliari ordinanza 16 luglio 2005, in Riv. it. Med. Leg., 2006, p. 648 ss., che ha rigettato la richiesta di un provvedimento d'urgenza in relazione alla diagnosi preimpianto, ritenendo che l'art. 13 della legge contenesse un divieto in tal senso. Anche la Corte costituzionale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di tale previsione, ha pronunciato un'ordinanza di manifesta inammissibilità della questione.

[3] Trib. Cagliari sentenza 22 settembre 2007, in Corriere del merito, 2008, p. 313 ss., che ha accolto una richiesta di diagnosi preimpianto, sollevando al contempo una eccezione di illegittimità costituzionale della disciplina contenuta nell'art. 13 l. 40/2004, ritenendo che dovesse prevalere il diritto alla salute della donna dotato di rango costituzionale ex art. 32 Cost.

[4] Trib. Firenze, ordinanza 12 luglio 2008, in Foro it., 2008, 3354 ss., il quale ha ritenuto che le disposizioni contenute nell'art. 13 l.40/2004 relative alla ricerca e sperimentazione sugli embrioni non riguardassero in nessun modo le indagini preimpianto e il richiamo contenuto nella legge si giustificasse solo con riferimento alla disposizione che prevede che coloro che intendano avvalersi della procreazione assistita possano essere informati sullo stato di salute degli embrioni.

[5] Tar Lazio, sez. III quater, sentenza 21 gennaio 2008, n. 398, in Guida al diritto, 2008, fasc.6, p. 60 ss., che ha annullato in quanto illegittima per eccesso di potere la previsione delle Linee guida secondo la quale «ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'articolo 14, comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale». In attuazione di questa pronuncia sono state emanate nel 2008 le nuove Linee Guida che non contengono più la disposizione dichiarata illegittima.

[6] Corte costituzionale sentenza 8 maggio 2009, n. 151, in  Riv. it. dir. proc. pen, 2009, n. 928, con nota di DOLCINI, Embrioni nel numero "strettamente necessario": il bisturi della Corte costituzionale sulla legge n. 40 del 2004, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, 963 s.

[7] Per poter eseguire un'indagine genetica preimpianto è necessario che si sia prodotto un numero di embrioni relativamente elevato. Per i motivi e l'analisi di tale problematica cfr. ampiamente DOLCINI, ibidem.

[8] Tale obbligo contenuto nell'art. 14, comma 3 era derogabile soltanto in caso di «grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione».

[9] Trib. Bologna decreto 29 giugno 2009, in Famiglia e diritto 2009, 1854 ss.

[10] Trib. Salerno ordinanza 9 gennaio 2010, in Guida al dir., 2010, fasc. 9, 62 ss.

[11] Su alcune ambiguità presenti nell'ordinanza del Tribunale di Salerno in merito alla nozione di infertilità, cfr. Dolcini, La procreazione medicalmente assistita: profili penalistici, in Rodotà, Zatti (a cura di), Trattato di biodiritto, Il governo del corpo, 2011, t. II, 1576. 

[12] L'art. 6 della legge n. 40 del 2004 prescrive che «prima del ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di pro­creazione medicalmente assistita, il medico informa in maniera dettaglia­ta i soggetti (...) sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all'applicazione del­le tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stes­se derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l'uomo e per il nascituro (.....) nei confronti della donna e dell'uomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà' consapevole e consapevolmente espressa».

[13] Cfr.  Corte cost., ord. num. 76 del 07/03/1996 e n. 389 del 23/03/1988.

[14] A norma dell'art. 8 CEDU «Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, per la pubblica sicurezza, per il benessere economico del paese, per la difesa dell'ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà altrui».

[15] Secondo il nostro Governo « la domanda di rinvio si è resa necessaria in quanto l'originaria istanza è stata avanzata direttamente alla Corte europea per i diritti dell'uomo senza avere prima esperito - come richiede la Convenzione - tutte le vie di ricorso interne e senza tenere nella necessaria considerazione il margine di apprezzamento che ogni Stato conserva nell'adottare la propria legislazione, soprattutto rispetto a criteri di coerenza interni allo stesso ordinamento. La Corte ha deciso di non rispettare la regola del previo esaurimento dei ricorsi interni, ritenendo che il sistema giudiziario italiano non offrisse sufficienti garanzie».

[16] Si ricordi che secondo quanto ribadito dalla nostra Corte costituzionale nella sentenza n. 80/2011, qualora si profili un eventuale contrasto fra una norma interna e una norma della CEDU, poiché le norme della CEDU integrano, quali "norme interposte", il parametro costituzionale e­spresso dall'art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli "obbli­ghi internazionali", il giudice comune deve verificare anzitutto la pratica­bilità di una interpretazione della prima in senso conforme alla Conven­zione, avvalendosi di ogni strumento ermeneutico a sua disposizione. Nella fattispecie in esame, secondo il giudice cagliaritano, tale interpretazione adeguatrice della norma interna è certamente possibile «in quanto le norme della Convenzione, nel significato attribuito dalla Corte di Strasburgo con la re­cente pronuncia, peraltro non definitiva (cfr. Corte cost. sentenze n. 348 e 349 del 2007 e, successivamente, n. 39 del 2008 e 311 del 2009 sino alle sentenze nn. 187 e 196 del 2010, n. 78 del 2012 ed alla recente ordinanza n. 150 del 2012), appaiono conformi alla nostra Carta, nella lettura offerta anche dalla più volte citata sentenza della Corte costituzionale n. 151 del 2009, laddove ha esaminato il bilanciamento tra gli interessi contrapposti».