DPC | Il divieto della fecondazione eterologa di nuovo al vaglio della ...

ISSN 2039-1676


15 maggio 2013 |

Il divieto della fecondazione eterologa di nuovo al vaglio della Consulta: l'ordinanza di rimessione del Tribunale di Catania

Nota a Trib. Catania, Sez. I, ord. 13 aprile 2013, Pres. Morgia, Est. Sabatino

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Sullo stesso tema, si veda anche l'ord. del Tribunale di Firenze 29 marzo 2013, pubblicata oggi sulla nostra Rivista con nota di Verri, Anche il Tribunale di Firenze, dopo quelli di Milano e Catania, rimette alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale della fecondazione eterologa (clicca qui per accedervi).

 

1. Dopo pochi giorni dal provvedimento del Tribunale di Milano (ord. 29 marzo 2013, con note di Verri, Il Tribunale di Milano rimette nuovamente alla Corte costituzionale la questione concernente la legittimità costituzionale della fecondazione eterologa, in questa Rivista, 15 aprile 2013 e di Malfatti, Ancora una questione di costituzionalità sul divieto di fecondazione eterologa, tra incertezze generate dalla Corte costituzionale (ord. n. 150/2012) ed esigenze del “seguito” alle pronunce di Strasburgo, ibidem, 29 aprile 2013), anche i giudici di Catania - nell'ambito del giudizio cautelare promosso dai ricorrenti affinché venisse ordinata, a loro favore, l'esecuzione in via di urgenza di un intervento di procreazione medicalmente assistita (PMA) mediante donazione degli ovociti da parte di una donna esterna alla coppia -, con ordinanza depositata il 13 aprile 2013, hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale dell'art. 4, comma 3, dell'art. 9, commi 1 e 3, limitatamente alle parole "in violazione del divieto dell'art. 4, comma 3" e dell'art. 12, comma 1, della legge n. 40/2004, per contrasto con gli artt. 2, 3, 31 e 32, commi 1 e 2, Cost. In tali disposizioni è stabilito il divieto di ricorrere a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo e l'applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria da 300.000 a 600.000 euro per gli esercenti la professione sanitaria che effettuino interventi procreativi all'interno della coppia ricorrente alla PMA, mediante l'utilizzo di gameti ceduti da un soggetto terzo.

 

2. Si tratta, come avvenuto nel caso del Tribunale di Milano, del secondo provvedimento di rimessione alla Consulta per le medesime questioni all'interno dello stesso procedimento[1]. La Corte Costituzionale, infatti, già pronunciatasi con l'ordinanza n. 150 del 22 maggio 2012 - dopo aver riunito i giudizi di costituzionalità sollevati dai Tribunali di Firenze, di Catania e di Milano, per la sostanziale identità delle censure sollevate rispetto alle stesse norme della legge n. 40/2004 -, aveva ordinato la restituzione degli atti ai Giudici a quibus, affinché i rimettenti procedessero a un rinnovato esame della questione dell'eventuale contrasto con l'art. 117, alla luce della sopravvenuta sentenza della Grande Chambre della Corte europea dei diritti dell'uomo del 3 novembre 2011[2]. Con tale pronuncia[3], la Corte di Strasburgo - contravvenendo alla pronuncia emessa dalla Prima Sezione il 1° aprile 2010[4] - aveva negato che vi fosse stata la violazione degli artt. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare) e 14 (divieto di discriminazione) della CEDU da parte dell'art. 3, comma 1, della legge sulla fecondazione assistita austriaca (Fortpflanzungsmedizingesetz)[5] del 1992, che vieta il ricorso alla fecondazione eterologa[6], fondando la sua decisione sul principio del margine di apprezzamento degli Stati contraenti[7]. Va rilevato che il divieto dell'ordinamento austriaco presenta carattere penale, dato che l'art. 23 della legislazione austriaca in materia, prevede che il medico che effettui un intervento di riproduzione assistita in violazione dell'art. 3 commette una contravvenzione punita con un'ammenda non superiore ai 36.000 euro, convertita, in caso di mancato pagamento, in una pena detentiva fino a un massimo di quattordici giorni.

Secondo la Corte costituzionale, dunque, il preteso contrasto delle disposizioni della l. 40/2004 con l'art. 117 Cost. andrebbe risolto interpretando gli art. 8 e 14 della CEDU alla luce della più recente pronuncia della Corte europea. Come ormai pacificamente ammesso dalle più recenti sentenze della Corte di Cassazione[8] e della Corte Costituzionale[9], infatti, le norme CEDU, per come interpretate dai Giudici europei[10], costituiscono norme interposte vincolanti per il rinvio mobile operato dall'art. 117 Cost., per cui, prima di sollevare una questione di illegittimità costituzionale della disposizione nazionale per contrasto con la suddetta norma costituzionale, è necessario che il giudice cerchi di condurre sulla norma interna un'interpretazione che la renda conforme alla disposizione internazionale[11].

La decisione della Consulta non appare, tuttavia, esente da critiche, poiché essa si è rifiutata di pronunciarsi sulle altre questioni di costituzionalità, ricondotte alla violazione degli articoli 2, 3, 29, 31 e 32 della Costituzione. La mancata considerazione di queste disposizioni - a prescindere da qualsivoglia rilievo formale avanzato dalla Corte per giustificare questa omissione[12] - appare particolarmente eclatante alla luce del fatto che esse fondano direttamente quelle posizioni giuridiche soggettive la cui violazione è stata lamentata dai ricorrenti (diritto all'eguaglianza, alla salute, alla famiglia e alla procreazione), a differenza dell'art. 117 che, essendo qualificabile come una norma sulla produzione del diritto, garantisce i predetti diritti in modo implicito e mediato[13].

 

3. Riassunto da parte dei soggetti ricorrenti, in seguito alla pronuncia della Consulta, il giudizio cautelare, il Tribunale con ordinanza del 28 gennaio 2013 ha rigettato il ricorso ex art. 700 c.p.c. e ha affermato l'insussistenza del requisito della non manifesta infondatezza delle questioni di costituzionalità proposte dai ricorrenti: il preteso contrasto tra la normativa di riferimento e l'art. 117 cesserebbe di esistere interpretando le norme convenzionali confermemente alla sentenza della Grande Camera che ha escluso la sussistenza di un qualunque conflitto tra la legislazione austriaca sulla fecondazione eterologa in vitro e gli artt. 8 e 14 della CEDU; quanto, invece, all'asserita violazione degli artt. 2, 3, 31, 32 della Cost., il Tribunale ha fatto richiamo all'esigenza di effettuare un ragionevole bilanciamento tra il diritto della coppia a curare la propria salute e a formare una famiglia mediante la donazione dei gameti, e il diritto del nascituro ad avere certezza delle proprie origini genetiche, affermando la prevalenza di quest'ultimo.

Nel corso del procedimento di reclamo avverso il predetto provvedimento di rigetto, il Tribunale di Catania, in composizione collegiale, ha, anzitutto, dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale relativa all'art. 117 co. 1 Cost., così concordando con la tesi del Giudice dell'ordinanza reclamata. I giudici, tuttavia, pur riaffermando il principio della vincolatività dell'interpretazione fornita dalla Corte europea sulle norme della Convenzione, hanno rilevato che le disposizioni CEDU, grazie al rinvio operato dall'art. 117 co, 1, sono soggette al processo di bilanciamento - a cui è chiamata la Consulta oltre che, a monte, il legislatore - con altre norme costituzionali, che a loro volta garantiscano diritti fondamentali che potrebbero essere limitati dall'espansione di una singola tutela[14]. Come rilevato nella sentenza n. 311 del 2009, alla Corte costituzionale spetterà il compito «di apprezzare la giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente, in modo da rispettarne la sostanza, ma con un margine di apprezzamento e di adeguamento che le consenta di tener conto delle peculiarità dell'ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata a inserirsi»[15].

In presenza di altre norme costituzionali richiamate dai giudici remittenti, quindi, la rilevata compatibilità tra la disposizione interna e l'art. 117 co. 1, sulla base dell'interpretazione delle norme convenzionali fornita dalla Corte EDU, non esaurisce automaticamente il sindacato della Corte: essa, infatti - come rilevato dal Giudice a quo -, potrà e dovrà «valutare la non manifesta infondatezza della questione del contrasto tra norma di riferimento», interpretata secondo le indicazioni normative offerte dalla disposizione convenzionale, a sua volta oggetto dell'esegesi della Corte EDU, «e parametri "interni"», che, in questo caso, sono costituiti dagli artt. 2, 3, 31 e 32 Cost.

Rispetto agli artt. 3 e 31, considerati congiuntamente, i Giudici hanno rilevato che il divieto di ricorrere a pratiche fecondative di tipo eterologo finisce per comprimere il diritto alla creazione di una famiglia - che troverebbe una soluzione grazie agli interventi di PMA - in modo irragionevole e discriminatorio: si verrebbe a creare, infatti, una sostanziale disparità di trattamento tra le coppie infertili, poiché soltanto coloro che presentino problemi di concepimento risolvibili mediante tecniche di procreazione assistita di tipo omologo verrebbero tutelati. Le coppie che, invece, siano affette da patologie procreative ben più gravi, superabili soltanto mediante l'utilizzo di gameti donati da soggetti terzi, sarebbero escluse dall'accesso alla fecondazione assistita: e in questo la differenza di trattamento verrebbe a dispiegare tutta la sua irrazionalità.

I giudici rimettenti hanno ribadito che l'art. 3 della Costituzione va inteso, come d'altronde risulta pacificamente nella giurisprudenza costituzionale[16], quale canone attraverso cui censurare le disposizioni legislative che escludono determinati soggetti dal godimento di specifiche situazioni, o che impongono agli stessi dei divieti, in modo discriminatorio, «a meno che la disparità di trattamento non sia giustificata in modo ragionevole». In forza della suddetta norma costituzionale, dunque, «si è progressivamente esteso il giudizio di legittimità costituzionale delle norme in termini di ragionevolezza interna della normativa, razionalità delle deroghe e giustificazione oggettiva e ragionevole delle differenze di trattamento».

Un passaggio particolarmente interessante dell'ordinanza in oggetto invoca, inoltre, l'esigenza di interpretare l'art. 31 in base alla mutata sensibilità sociale del periodo storico di riferimento: «i concetti di famiglia e genitorialità, richiamati dall'art. 31 Cost, in quanto afferenti a principi costituzionali, sono dotati di naturale duttilità e, quindi, devono forgiarsi alla luce dell'evoluzione socio-culturale del momento storico». Tale considerazione riprende non soltanto quanto già evidenziato nella precedente pronuncia del Tribunale di Milano, ma anche quanto proclamato dalla Grande Chambre nel caso austriaco, in merito all'esigenza che i legislatori degli Stati contraenti debbano tenere conto dei mutamenti del consenso sociale nella disciplina di una materia costantemente condizionata dalla dinamicità delle posizioni della scienza e della società, quale è quella della procreazione assistita.

I giudici rimettenti hanno poi ravvisato la violazione dell'art. 2 nella limitazione del diritto alla vita privata e familiare dei cittadini, che è una componente del loro diritto all'autodeterminazione. Il manifestarsi di tale aspetto della loro personalità sarebbe, infatti, impedito dalla naturale incapacità di procreare e potrebbe trovare una soluzione nel ricorso alla procreazione artificiale, eventualmente di tipo eterologo.

È stato infine rilevato il contrasto con l'art. 32 Cost. Il Tribunale di Catania, infatti, ha messo in luce la connessione esistente tra il diritto alla salute e le tecniche di procreazione assistita - e, nella specie, di fecondazione eterologa -, intese espressamente come «rimedi terapeutici» dell'infertilità, in quanto dirette «a superare una causa patologica che impedisce la procreazione». Non è chiaro se i Giudici vogliano intendere il ricorso alle tecniche di PMA di tipo eterologo come mezzo di rimozione dell'invalidità procreativa o come strumento di conseguimento dell'integrità psichica dell'individuo. Una parte della dottrina penalistica ha, a tal proposito, già da tempo sottolineato come la finalità terapeutica delle tecniche di procreazione medicalmente assistita vada intesa in senso «più ampio di quello di terapeuticità in senso tecnico - che nel settore della PMA si rivela inadeguato, in quanto le metodiche in esame non eliminano curano le cause della patologia ripristinando l'originaria o tipica funzione -, configurando così il ricorso alle nuove tecnologie riproduttive quale "rimedio" alla sterilità e all'infertilità»[17]. Il Tribunale, sebbene abbia fatto uso dell'espressione «rimedi terapeutici», così da allinearsi apparentemente con la predetta nozione di "terapeuticità" in senso lato, rimane ambiguo nel significato attribuito al concetto, come si evince dall'affermazione conclusiva secondo cui «Il divieto posto dalla l. 40/2004, dunque, impedirebbe, irragionevolmente, la cura di una patologia acclarata di cui la coppia è affetta».

È, comunque, innegabile che questa seconda ordinanza dei Giudici catanesi abbia superato alcune vistose lacune della prima pronuncia di rimessione, in cui il paventato pregiudizio alla salute delle coppie veniva ricollegato unicamente alla necessità di ricorrere a «pratiche mediche meno indicate, dai risultati più incerti» dell'eterologa e ai rischi per la salute psichica di coloro che, per aggirare la legge italiana, decidano di intraprendere la stressante e costosa strada del c.d. "turismo procreativo".

 

4. La parte finale dell'ordinanza si sofferma sulla necessità di stabilire se il divieto della fecondazione eterologa miri a proteggere eventuali diritti di terzi a fronte dei quali risulti giustificata la limitazione legislativa dei diritti costituzionalmente garantiti delle coppie affette da infertilità. Viene, insomma, invocato il potere della Consulta di esercitare il giudizio di ragionevolezza, che consente di sindacare la necessità e il grado di intensità di tutela apprestata a un bene a fronte del conseguente deficit di garanzie nei confronti dei controinteressi sacrificati dal divieto[18]. La stessa Convenzione europea, d'altronde, stabilisce che l'ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio del diritto alla vita privata e familiare, debba essere dettata dalla necessità di tutela dei diritti e delle libertà altrui, ex art. 8, comma 2, secondo i dettami del principio di proporzionalità[19].

I diritti astrattamente tutelabili mediante il divieto in oggetto sono stati ricondotti, dal Tribunale di Catania, alla madre biologica, alla donatrice di gameti e al nascituro.

Con riguardo alla posizione della madre biologica, i Giudici hanno escluso che si possa configurare un qualunque pregiudizio per la sua salute in seguito all'impianto di un gamete da essa non prodotto, «potendosi, tutt'al più, ipotizzare di trovarsi di fronte ad una mera e soggettiva presunzione di pericolo suggerita, forse, dalla novità e particolarità della situazione e dalle questioni etiche poste, presunzione, però, non suffragata da adeguato, attendibile e condiviso supporto scientifico». Tuttavia, sarebbe stato opportuno che l'ordinanza si fosse soffermata sui pericoli di contagio gravanti in capo alla madre portante che, ricevendo in grembo l'ovulo o gli spermatozoi di un donatore affetto da una malattia infettiva (in caso di fecondazione in vivo, sia nella forma dell'inseminazione artificiale sia nella forma della GIFT[20]) o l'embrione formato in vitro mediante la fusione del proprio ovulo con il seme del donatore malato (o, viceversa, del seme del marito con il gamete della donatrice malata), verrebbe a contatto con materiale genetico infetto. A fronteggiare questi rischi, che non sono di per sé sufficienti a giustificare il divieto dell'eterologa - dovendo, altrimenti, condurre a proibire ogni tipo di trapianto di organi, di tessuti o di cellule -, basterebbe, comunque, che il legislatore disciplini adeguatamente le procedure di controllo e di monitoraggio delle donazioni, in modo da vagliare preventivamente la salubrità del materiale genetico ceduto.

Rispetto alla figura del soggetto cedente i propri gameti, l'ordinanza ha considerato soltanto la posizione giuridica della donatrice di ovuli, essendo costei soggetta a rischi di iperstimolazione ovarica conseguenti a eventuali eccessive sottoposizioni a interventi di estrapolazione di gameti per fini di donazione. Il Tribunale, in tal senso, ha precisato che tali rischi sono strettamente connessi alla pratica della commercializzazione di gameti - costituente un incentivo alla donazione sfrenata - e che il divieto di mercificazione di gameti, che integra un delitto punibile ai sensi dell'art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004, ostacolerebbe, a monte, l'insorgenza del predetto pericolo per la salute della donatrice.

Con riferimento, poi, alla posizione del nascituro, il Tribunale non ha ritenuto sussistere «i presupposti per pregiudi­care il diritto della coppia a fronte del presunto diritto del nascituro alla consape­vo­lezza della propria provenienza genetica».

A tal riguardo, dopo aver ribadito che sia la tutela del diritto a procreare sia la tutela dei diritti del concepito si fondano sugli artt. 2 e 31 Cost.[21], i Giudici hanno richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 27 del 1975 - in cui è stata dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'allora vigente art. 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse venire interrotta quando l'ulteriore gestazione implicasse danno, o pericolo, grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre - laddove ha affermato che «non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi é già persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona deve ancora diventare». Tale assunto è stato fatto proprio dal Tribunale di Catania, secondo cui, «anche a volere attribuire al nascituro una assai ampia tutela (che, come vedremo, la stessa legge n. 40/2004 in effetti gli riconosce), allo stato, esso non sembra, comunque, potersi pienamente equiparare, né giuridicamente né nella comune percezione sociale, alla persona già nata».

Il bilanciamento di tali contrapposti interessi risulta, addirittura, meno problematico nell'ipotesi del divieto della fecondazione eterologa e, più in generale, nell'ambito degli illeciti connessi alla violazione dei requisiti soggettivi di accesso alle tecniche procreative, poiché ivi si dovrebbe parlare non di "nascituro", come nel caso dei delitti contro il feto o contro l'embrione,  ma di "non nato", dato che il legislatore va a «vietare la stessa attività che lo farebbe esistere»[22]. A tal proposito, il Tribunale di Catania ha rilevato, criticando la ratio del divieto, che «per essere certi che un futuro soggetto non abbia a patire tale ipotetica e soggettiva sofferenza (per l'ignoranza della propria provenienza genetica, comune, peraltro, ad una non trascurabile porzione del genere umano) gli si impedirebbe, in radice, il ben più rilevante (almeno nel comune sentire) diritto di venire al mondo, rimedio che ragionevolmente appare ben peggiore del male (eventuale) che gli si vorrebbe evitare. Il diritto alla vita sarebbe, dunque, pregiudicato dal diritto alla ipotetica serenità del nascituro, non certa né oggettiva ma eventuale e dipendente dalla soggettiva sensibilità individuale».

Sostenendo questa tesi, si potrebbe giungere alla conclusione che il divieto della fecondazione eterologa va sostanzialmente a censurare una sorta di "torto da procreazione", concetto che appartiene alla sfera della morale e che appare invece estraneo, in quanto tale, a quella del diritto punitivo. Questo infatti, come sostenuto dalla concezione di Feinberg, tende a reprimere il danno, che non sempre tende a coincidere con il "torto": «Danneggiare qualcuno significa "farlo stare peggio", porlo in una condizione peggiore di quella in cui diversamente sarebbe»[23]. Ma il fatto che il bambino sia nato non lo pone per ciò soltanto in una condizione peggiore di quella in cui si sarebbe venuto a trovare non venendo al mondo.

Sarebbe irragionevole, quindi, una totale compressione del diritto di procreare della coppia in favore della tutela di un interesse del nascituro - a prescindere dalla configurazione giuridica che gli si voglia conferire (diritto alla doppia genitorialità, diritto a un ambiente familiare sano, diritto a conoscere la propria discendenza biologica) -, poiché esso, nel momento in cui il divieto viene ad operare, non è stato nemmeno concepito e rappresenta, pertanto, un'entità puramente ideale che non costituisce persona né in atto né in potenza.

Il Tribunale, infine, rileva che, anche a voler accettare la tesi che fonda il divieto della fecondazione eterologa sulla necessità di tutelare il diritto del nascituro a conoscere la propria origine genetica, occorrerebbe comunque ridimensionare il rilievo giuridico da attribuire alla sofferenza psicologica che il concepito verrebbe in tal modo a patire: prima di tutto, per la presenza di numerosi studi scientifici che non ravvisano alcuna compromissione dello sviluppo psichico del concepito in casi del genere; in secondo luogo, perché affermare che il divieto poggi sull'esigenza di evitare un disagio psicologico al nascituro equivarrebbe ad affermare l'esistenza di un diritto a non nascere o a non nascere se non sano, la cui configurabilità è stata peraltro negata dalla giurisprudenza di legittimità più recente[24]; in terzo luogo, perché anche l'istituto civilistico dell'adozione può comportare similari pregiudizi psichici in capo all'adottato - causati da quella dissociazione tra genitorialità genetica e genitorialità legale riscontrabile anche nella fecondazione eterologa - senza che, per ciò, possa configurarsi un ostacolo giuridico all'adozione.

 

5. In base a quanto premesso, i Giudici di Catania hanno deciso di comporre il giudizio di ragionevolezza sul contemperamento legislativo degli interessi coinvolti nel divieto della fecondazione eterologa, in favore del diritto a procreare della coppia, in quanto formata da «soggetti esistenti che sicuramente subiranno un pregiudizio in caso di perdurante divieto alla fecondazione eterologa».

Da qui la rimessione alla Consulta della questione di legittimità costituzionale sulle norme che vietano e che sanzionano la realizzazione della fecondazione eterologa, per contrasto con gli artt. 2, 3, 31, 32, commi 1 e 2, della Costituzione: non essendo stato eccepito il contrasto con l'art. 117, stavolta la Corte dovrà prendere posizione sulla questione utilizzando come parametro esclusivo quelle norme costituzionali "interne" sulle quali aveva scelto di non pronunciarsi con l'ordinanza n. 150 del 2012.

 

 

 


[1] La prima fu emessa il 21 ottobre 2010.

[2] La decisione di restituzione degli atti al giudice a quo costituisce un provvedimento di carattere processuale attraverso cui la Consulta, senza entrare nel merito della questione, chiede all'autorità giudiziaria rimettente di tenere conto di elementi di diritto sopravvenuti all'ordinanza di rimessione: tali elementi possono consistere non soltanto in interventi legislativi ma anche in pronunce giurisprudenziali della Corte Costituzionale, della Corte di Giustizia europea o della Corte EDU, intervenute nel frattempo. È quest'ultima l'ipotesi specifica che riguarda il caso della fecondazione eterologa: nell'arco temporale intercorrente tra le ordinanze di rimessione e la pronuncia della Corte Costituzionale, è intervenuta la pronuncia della Grande Chambre della Corte EDU a stabilire che il divieto austriaco di fecondazione eterologa non è in contrasto con gli articoli 8 e 14 della Convenzione. Sul punto, si vedano A. Pizzorusso, La restituzione degli atti al giudice a quo nel processo costituzionale incidentale, Giuffrè, Milano 1965, passim; M. Luciani, Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale, Cedam, Padova 1984, I e II cap.; A. Cerri, Corso di giustizia costituzionale, Giuffrè, Milano 2008, p. 210 ss.

[3] Corte europea dei diritti dell'uomo, Grande Camera, 3 novembre 2011, S. H. and others v. Austria, ric. n° 57813/2000.

[4] Corte europea dei diritti dell'uomo, Prima Sezione, 1° aprile 2010, S. H. and others v. Austria, ric. n° 57813/2000.

[5] Il testo della legge si trova in Federal Law Gazzette 275/1992.

[6] La disposizione stabilisce che, nell'ambito delle metodiche di procreazione medicalmente assistita, è consentito soltanto l'utilizzo di spermatozoi e di ovuli provenienti dal coniuge o dal convivente: è quindi vietata la fecondazione eterologa, con l'unica eccezione di quella attuata in vivo con l'utilizzo degli spermatozoi di un terzo donatore, ammessa all'art. 3, comma 2, mediante il rinvio all'art. 1, comma 2, n. 1.

[7] Tra le prime pronunce che hanno applicato il margine di apprezzamento - profilandone i contorni concettuali - all'art. 8 della CEDU, si vedano Corte eur.dei dir. dell'uomo, 18 giugno 1971, De Wilde, Ooms and Versyp ("Vagrancy") v. Belgium, n. 2832/66-2835/66-2899/66; 21 febbraio 1975, Golder v. United Kingdom, n. 4451/70. La prima sentenza in cui è stata data una definizione ampia ed esaustiva del margine di discrezionalità, con specifico riguardo alla violazione dell'art. 10 CEDU, si riferisce al caso 7 dicembre 1976, Handyside v. United Kingdom, n. 5493/72. In tale direzione anche 26 aprile 1979, Sunday Times v. United Kingdom, n. 6538/74. Secondo P. Mahoney, Marvelous richness or diversity or invidious cultural relativism? in AA.VV., The doctrine of margin f appreciation under the European Convention on Human Rights: its legitimacy in theory and application in practice, in Human law journ. 1998, p. 2, il margine di apprezzamento è ricollegabile al principio di sussidiarietà a cui si ispira la Convenzione europea. Sul punto si vedano le critiche di R.St.J. Macdonald, The margin of appreciation, in AA.VV., The European system for the protection of human rights, a cura di R.St.J. Macdonald - F., Matscher - H. Petzold, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht,  1993, p. 84 ss., secondo cui il margine di apprezzamento costituirebbe un mero esquamotage della Corte per giustificare le scelte del singolo Stato, pur senza fornire spiegazioni strettamente giuridiche. Per i diritti e le libertà fondamentali di cui agli artt. 2 3 e 4 della CEDU, la giurisprudenza della Corte europea è concorde nel non riconoscere agli Stati alcun margine di apprezzamento, sul presupposto per cui tanto è più importante il diritto in gioco, quanto minore discrezionalità potrà essere concessa allo Stato nel limitarlo. Sul punto, si veda J. Callewaert, Is there a margin of appreciation in the application of artiche 2, 3 and 4 of the Convention? in Human law journ. 1998, p. 6 ss; J. Cot, Margin of appreciation, in AA.VV., Max Planck Encyclopaedia of Public International Law, disponibile in www.mpepil.com. In giurisprudenza, si veda, in tal senso, Corte eur. dei dir. dell'uomo, 27 settembre 1995, McCann and others v. United Kingdom, n. 18984/91, in www.coe.int, § 147, in cui i Giudici hanno affermato, a proposito dell'art. 2, che esso «insieme all'art. 3, sancisce uno dei valori fondamentali delle società democratiche che compongono il Consiglio d'Europa. Come tale, le sue previsioni devono essere interpretate restrittivamente». Conf. 9 ottobre 1997, Andronicou and Constantinou v. Cyprus, n. 25052/94, in www.coe.int, § 171.

[8] Cass. pen., Sez. Un., n. 10280 del 2008.

[9] Così Corte cost. n. 348 del 2007; Corte cost. n. 349 del 2007; Corte cost. n. 239 del 2009; Corte cost. n. 311 del 2009; Corte cost. n. 317 del 2009; Corte cost., n. 93 del 2010; Corte cost., n. 80 del 2011; Corte cost. n. 113 del 2011; Corte cost., n. 236 del 2011; Corte cost. n. 303 del 2011. Le predette sentenze sono state conformi nel rifiutare quanto sostenuto dal Consiglio di Stato con dec. n. 1220 del 2010 e dal TAR Lazio, sentenza n. 1198 del 2010. Secondo tali pronunce, i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU, a seguito della ratifica del Trattato di Lisbona e del richiamo operato dall'art. 6, par. 2, del riformato Trattato UE secondo cui l'Unione Europea aderisce alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, «fanno parte del diritto dell'Unione in quanto princìpi generali». La conseguenza sarebbe quindi che le norme della Convenzione sarebbero immediatamente vigenti negli ordinamenti nazionali, e, specificamente, in Italia in base all'art. 11 Cost.: il giudice interno dovrebbe quindi applicare immediatamente tali norme internazionali pattizie ed eventualmente disapplicare quelle interne contrastanti, senza l'obbligo di sollevare questione di legittimità costituzionale. Sul punto, la Corte cost., n. 348 del 2007, ha espressamente precisato che il giudice interno non dispone del «potere di disapplicare la norma legislativa ordinaria ritenuta in contrasto con una norma CEDU». La Corte cost., n. 80 del 2011, ha precisato che la procedura di adesione della UE alla CEDU è ancora in corso e pertanto al momento priva di effetti diretti: pertanto le norme della CEDU non sarebbero direttamente applicabili in Italia per effetto del Trattato di Lisbona.

[10] Secondo Corte cost., n. 311 del 2009, «L'apprezzamento della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente va operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza, secondo un criterio già adottato dal giudice comune e dalla Corte europea». Così, già Corte cost. n. 348 del 2007; Corte cost. 349 del 2007. Si veda anche Corte cost. n. 236 del 2011; Cass. civ., n. 10415 del 2009; Corte eur. dir. uomo, 31 marzo 2009, Simaldone c. Italia, ric. n. 22644/03. Sull'obbligo del giudice nazionale di interpretare la norma interna in conformità con la disposizione CEDU, per come interpretata dalla Corte europea, si veda E. Lupo,  La vincolatività delle sentenze della Corte europea per il giudice interno e la svolta della Cassazione civile e penale, in Cass. pen. 2007, p. 2247 ss.

[11] Sul punto si vedano C. Zanghì, La Corte Costituzionale risolve un primo contrasto con la Corte europea dei diritti dell'uomo ed interpreta l'art. 117 della Costituzione: le sentenze n. 348 e 349 del 2007, in Consultaonline, Studi e commenti, www.giurcost.it; F. Viganò, Il diritto penale sostanziale italiano davanti ai giudici della CEDU, in Giur. mer. 2008, p. 81 ss., 99 ss.; V. Manes, I rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale nello specchio della giurisprudenza della Corte di giustizia: approdi recenti e nuovi orizzonti, in Ius17@unibo.it 2008, p 108 ss.; A.M. Maugeri, La confisca per equivalente - ex art. 322-ter - tra obblighi di interpretazione conforme ed esigenze di razionalizzazione, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2011, p. 818: EAD., La dichiarazione di incostituzionalità di una norma per la violazione di obblighi comunitari ex artt. 11 e 117 Cost.: si aprono nuove prospettive?, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2011, p. 1137.

[12] Nella sua ordinanza, la Corte costituzionale ha motivato la sua scelta sostenendo che « i giudici a quibus non solo hanno proposto la questione di legittimità costituzionale riferita all'art. 117, primo comma, Cost. in linea preliminare rispetto alle altre pure sollevate, ma hanno altresì ripetutamente richiamato la suindicata sentenza della Prima Sezione della Corte di Strasburgo, allo scopo di trarne argomenti a conforto delle censure proposte in relazione agli ulteriori parametri costituzionali». Sulla mancata considerazione da parte della Corte degli altri profili di costituzionalità, si vedano le critiche di A. Ruggeri, La Corte costituzionale, i parametri «consequenziali» e la tecnica dell'assorbimento dei vizi rovesciata (a margine di Corte cost. n. 150 del 2012), in www.giurcost.it; A. Morrone, Shopping di norme convenzionali? A prima lettura dell'ordinanza n. 150/2012 della Corte costituzionale, in Contratto e impresa 2012, p. 138 ss.

[13] Cfr. C. Pettinari, Brevi note sulla restituzione degli atti al giudice a quo per sopravvenuta modifica del parametro, in Giur. Cost. 2002, p. 1165.

[14] Così Corte cost., n. 348 del 2007; Corte cost., n. 349 del 2007; Corte cost., n. 317 del 2009; Corte cost. n. 236 del 2011; Corte cost.. n. 303 del 2011 e Corte cost., n. 264 del 2012. 

[15] Corte cost., n. 311 del 2009; Corte cost., n. 236 del 2011; Corte cost., n. 303 del 2011.

[16] Cfr. Corte cost., n. 15 del 1960; Corte cost., n. 1009 del 1988.

[17] S. Canestrari, Verso una disciplina penale delle tecniche di procreazione medicalmente assistita? Alla ricerca del bene giuridico tra valori ideali e opzioni ideologiche, in AA.VV., La tutela penale della persona della persona. Nuove frontiere, difficili equilibri, a cura di L. Fioravanti, Milano, Giuffrè, 2001, p. 62. Sul punto si veda anche R. Bartoli, La totale irrazionalità di un divieto assoluto. Considerazioni a margine del divieto di procreazione medicalmente assistita eterologa, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2011, p. 101, secondo cui, seppure possa essere negato il carattere terapeutico delle metodiche procreative, può comunque essere loro attribuita la qualifica di "atti medici": «esistono da tempo atti pacificamente qualificati medici che non incidono su patologie perché vere e proprie malattie degenerative addirittura non esistono (es. chirurgia estetica o medicina sportiva)». Nega il carattere della terapeuticità delle tecniche procreative, ma soltanto a causa delle paventate conseguenze etiche che potrebbero derivare da tale riconoscimento, R. Riz, Bioetica - Fivet - Clonazione. Tutela della persona e della vita, in Ind. Pen. 2000, p. 465: l'A. nega il carattere terapeutico delle metodiche di fecondazione assistita sostenendo che «se la F.I.V.E.T., infatti, fosse dichiarata terapeutica ex lege, allora si verrebbe a legittimare ogni forma di procreazione assistita: utero in affitto, procreazione assistita a favore di coppie conviventi dello stesso sesso ed anche a favore di single (di sesso femminile o maschile)».

[18] è un fatto noto che la Corte, accantonata l'originaria veste "triadica" del principio di ragionevolezza - con cui il Giudice delle Leggi è stato solito censurare la violazione dell'art. 3 della Costituzione da parte di una disposizione incriminatrice che, confrontata con un'altra norma, risultasse connotata da un trattamento punitivo discriminatorio -, ha fatto ricorso ad esso come pass-partout per sindacare le opzioni contenutistiche compiute dal legislatore penale. A evidenziare l'evoluzione della funzione svolta dal principio di ragionevolezza, si veda L. Paladin, Esiste un «principio di ragionevolezza» nella giurisprudenza della costituzionale?, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, Giuffrè, Milano 1994, p. 164, secondo cui «il sindacato di ragionevolezza non è più strettamente collegato al solo principio costituzionale di eguaglianza, sancito dall'art. 3, primo comma, della Costituzione. Vengono in rilievo, per esempio, le più varie necessità di bilanciamento e di valutazione della legittimità costituzionale dei limiti legislativamente imposti ai più vari diritti fondamentali», nonché G. Zagrebelsky, Su tre aspetti della ragionevolezza, in AA. VV., Il principio di ragionevolezza, op. cit., p. 180 ss., il quale mette in luce l'aspetto della ragionevolezza/eguaglianza - collegata, sebbene solo formalmente, allo schema trilaterale - e gli aspetti della ragionevolezza/razionalità e della ragionevolezza/giustizia, legati a valutazioni sul contenuto o sulla forma della norma. Tra gli Autori che esaltano l'emancipazione del giudizio di ragionevolezza dal modello ternario, si veda C. Rossano, «Ragionevolezza e fattispecie di eguaglianza», in AA. VV., Il principio di ragionevolezza, op. cit., p. 171; nonché A. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Giuffrè, Milano 2001, p. 118, secondo cui le «forme atipiche» del giudizio fondato sull'art. 3, primo comma, della Costituzione, frequentemente rinvenibili nella giurisprudenza costituzionale, «confermano come il sindacato di ragionevolezza, lungi dall'identificarsi con il giudizio ternario di eguaglianza, ha una propria autonomia e concettuale e pratica». Nella dottrina penalistica, si veda A.M. Maugeri I reati di sospetto dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 370 del 1996: alcuni spunti di riflessione sul principio di ragionevolezza, di proporzione e di tassatività, in Riv. it. dir. e proc. pen. 1999, p. 460 ss.; O. Di Giovine, Sul cd. principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale in materia penale. «A proposito del rifiuto totale di prestare il servizio militare», in Riv. it. dir. proc. pen. 1995, p. 178; Id., Il sindacato di ragionevolezza della Corte Costituzionale in un caso facile. A proposito della sentenza n. 394 del 2006, sui "falsi elettorali", in Riv. it. dir. proc. pen. 2007, p. 115 ss; 118; nonché V. Manes, Il principio di offensività nel diritto penale. Canone di politica criminale, criterio ermeneutico, parametro di ragionevolezza, Giappichelli, Torino 2005, p. 218 ss.; 223, secondo cui «il giudizio di ragionevolezza sulle opzioni incriminatrici ha progressivamente ampliato il diaframma valutativo fino a focalizzarsi sulle stesse scelte di valore della norma esaminata, liberandosi in sostanza dal modello triadico originario - paradigmatico della ragionevolezza-uguaglianza (art. 3 Cost.) - per attingere a diversi e ulteriori parametri di confronto desumibili dal tracciato costituzionale». Sul collegamento tra principio di ragionevolezza e ambito biogiuridico, si vedano S. Canestrari - F. Faenza, Il principio di ragionevolezza nella regolamentazione biogiuridica: la prospettiva del diritto penale, in Criminalia 2008, p. 73 ss. In senso velatamente critico sul criterio dell'intrinseca meritevolezza dell'interesse tutelato, sulla base del quale fondare il giudizio di ragionevolezza in senso "assoluto", si veda F. Palazzo, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in Riv. It. Dir. e proc. Pen. 1998, p. 379 ss; l'A. rileva che detto criterio «si presenta sostanzialmente vuoto di contenuto se non vengono identificati i parametri alla cui stregua decidere della meritevolezza, appunto, dell'interesse. Con la conseguenza che quest'ultimo ora in esame si pone come il canone a più alto tasso di politicità».

[19] In tal senso, si vedano G. De Vero - G. Panebianco, Delitti e pene nella giurisprudenza delle Corti europee, Giappichelli, Torino 2007, p. 24. Sul giudizio di proporzionalità effettuabile dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, soprattutto con riguardo all'art. 8 CEDU, si veda M.A. Eissen, Il principio di proporzionalità nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, in Riv. int. dir. dell'uomo 1989, p. 31 ss.; Id., The Principle of Proporzionality in the Case-Law of the European Court of Human Rights, a cura di R.St.J. Macdonald - F., Matscher - H. Petzold, Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht,  1993. Nella dottrina italiana, cfr. M. De Salvia, La nozione di proporzionalità nella giurisprudenza della Commissione e della Corte europea dei dir. dell'uomo, in Dir. com. scambi internaz. 1978, p. 463 ss.; D.U. Galetta, Il principio di proporzionalità nella Convenzione europea dei diritti dell'uomo, fra principio di necessarietà e dottrina del margine di apprezzamento statale: riflessioni generali su contenutie rilevanza effettiva del principio, in Riv. it. dir. pubbl. e comunit., 1999, p. 743 ss. In giurisprudenza, cfr. Corte eur. dei dir. dell'uomo, 7 dicembre 1976, Handyside v. United Kingdom, cit.; 26 aprile 1979, Sunday Times v. United Kingdom, cit., §§ 59, 62; 13 agosto 1981, Young, James & Webster, n. 7601/76-7806/77, in www.coe.int, §§ 63, 65; 22 ottobre 1981, Dudgeon v. United Kingdom, n. 7525/76, § 53, 59; 26 marzo 1987, Leander v. Sweden, n. 9248/81, §§ 58 ss.; 24 marzo 1988, Olsson v. Sweden, n. 10465/83, § 83; 21 giugno 1988, Berrehab v. Netherlands, n. 10730/84, §§ 28 ss.; 7 luglio 1989, Gaskin v. United Kingdom, n. 10454/83, §§ 47 ss.; 18 febbraio 1991, Moustaquim v. Belgium, n. 12313/86, § 46; 16 dicembre 1992, Niemietz v. Germany, n. 13710/88, § 37; 25 febbraio 1993, Funke v. France, n. 10828/84, §§ 53 ss.; 26 maggio 1993, Branningan & McBride v. United Kingdom, n.14553/89-14554/89, §§ 48 ss.; 26 maggio 1994, Keegan  v. Ireland, n. 16969/90, § 49; 7 febbraio 2002,