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1. Con il provvedimento in commento, il Tribunale di Nocera Inferiore ha assolto con sentenza ex art. 129 c.p.p. I.G., a cui era stato contestato il reato di cui all’art. 388, comma 2 c.p. (Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice) per aver disatteso il calendario degli incontri settimanali con uno dei figli ancora minorenne, ritenendo che, nel caso concreto, non sussistesse alcuna elusione del provvedimento di separazione dei coniugi, che disponeva l’affidamento della prole all’altro genitore, poiché “la condotta di I.G. non ha eluso alcun obbligo impostogli dal provvedimento del Giudice, sostanziandosi, viceversa, nel mancato esercizio di una facoltà […]”.

Come noto, l’art. 388 c.p. punisce nel suo secondo comma “… chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, ovvero amministrativo o contabile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito”. Si tratta quindi di un reato proprio, il cui presupposto è l’emanazione da parte del giudice di qualsiasi provvedimento nelle materie sopra indicate e la cui condotta materiale può esplicarsi sia in forma commissiva che omissiva.

2. Giova innanzitutto ripercorrere il caso che ha portato alla decisione in esame.

Il signor I.G. era stato querelato dalla sua ex moglie per aver eluso, a suo dire, il provvedimento di separazione del giudice civile, nella parte in cui disponeva l’affidamento alla stessa dei figli minori della coppia. Secondo la prospettiva accusatoria, la condotta delittuosa di I.G. sarebbe consistita nel non presentarsi agli incontri settimanali programmati con il figlio ancora minorenne, il che aveva cagionato allo stesso uno stato di malessere interiore.  

3. Per accertare se la condotta prospettata possa essere ricondotta alla fattispecie di “elusione di un provvedimento del giudice”, sanzionata dall’art. 388 comma 2, il Tribunale muove le sue argomentazioni dall’individuazione del bene giuridico protetto da tale norma incriminatrice.

L’oggetto tutelato dalla norma in esame – osserva il giudice di Nocera Inferiore, richiamandosi alla giurisprudenza di legittimità in materia – non è l’autorità del provvedimento in sé, bensì “l’interesse all’effettività della tutela giurisdizionale”. Da ciò si ricava – prosegue la sentenza in commento – che assumeranno rilevanza penale soltanto quelle condotte che rappresentino un concreto ostacolo all’effettività della decisione giudiziale e cioè “quei comportamenti che frustrano - in concreto - l’attuazione del provvedimento”.

Venendo ora al caso di specie, il provvedimento di separazione dei due coniugi aveva riconosciuto al genitore non affidatario (e cioè il signor I.G.) la facoltà-diritto di vedere i propri figli minori previo preavviso, nonché di tenerli con sé per determinati periodi, con conseguente obbligo di astenersi da condotte impeditive (anche sotto forma “elusiva”) volte a ledere l’affidamento degli stessi in capo all’ex moglie.

La condotta contestata, consistente, come è stato detto, nel mancato rispetto degli incontri settimanali con i figli da parte dell’ex marito, non ha eluso, né è volta ad eludere, alcuno degli obblighi statuiti dal provvedimento del giudice civile, come è, ad esempio, quello di rispettare e garantire l’esercizio dei diritti spettanti al genitore affidatario, poiché si sostanzia “nel mancato esercizio di una facoltà; un inadempimento inidoneo, in ogni caso, a frustrare l’attuazione del provvedimento stesso”.

4. Alla luce delle considerazioni sopra esposte, il giudice di merito procede quindi a definire gli effettivi contorni della fattispecie, in ossequio al principio di frammentarietà del diritto penale: “costituisce comportamento elusivo penalmente rilevante, ai sensi dell’art. 388.2 c.p., soltanto quello che violi le parti del provvedimento che stabiliscano obblighi funzionali all’effettività dello stesso, e non anche il mancato esercizio di una facoltà prevista in capo al genitore non affidatario, inidonea ad ostacolare o a frustrare le aspettative del genitore affidatario […] E ciò anche laddove la condotta abbia prodotto effetti spiacevoli nell’animo del minore”.    

Di qui, la conclusione per cui la condotta di I.G. presenterebbe una totale mancanza di offensività, in quanto assolutamente inidonea ad offendere il bene giuridico “effettività del provvedimento giurisdizionale”, protetto dalla disposizione in commento, arrivando così a configurare un reato impossibile, ai sensi dell’art. 49, comma 2 c.p. “Tra l’altro – conclude il Tribunale – la tutela penale del diritto del minore a vedersi assistito dal genitore durante il suo percorso di crescita risulta assicurato da diversa norma del codice penale, ovverosia dall’art. 570 c.p., il quale però, in questa sede, non costituisce oggetto di censura”.

Di conseguenza, il Tribunale di Nocera Inferiore assolve ex art. 129 c.p.p. l’imputato dal reato ascritto, perché il fatto non sussiste.

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5. La soluzione adottata dal Tribunale pare assolutamente condivisibile e si impone proprio in ossequio ai principi cardine del nostro sistema penale: il principio di offensività, limite sia per il legislatore che per l’interprete, e il principio di frammentarietà, suo corollario.

Ma vi è di più. Oltre all’argomento fondato sul bene giuridico protetto dalla fattispecie di cui all’art. 388, comma 2, e alla sua applicazione in conformità ai principi, appena richiamati, che presiedono alla stessa tutela penale, milita a favore della tesi sposata dal giudice campano anche un argomento di carattere letterale. Come osservato dalle Sezioni Unite nel 2007[1]), il legislatore parla, infatti, di elusione dell’esecuzione di un provvedimento del giudice e non di mera ottemperanza dello stesso. Ne discende che “è ragionevole ritenere che si richieda una condotta ben più trasgressiva della mera inottemperanza, altrimenti sarebbe stato sufficiente definire la condotta in termini di inosservanza", come accade ad esempio nella fattispecie di cui all’art. 650 c.p. (Inosservanza dei provvedimenti dell’Autorità). Eludere l’esecuzione di un provvedimento giurisdizionale significa quindi frustrarlo in radice, incidendo negativamente sui diritti e le aspettative in esso riconosciute ovvero venendo meno agli obblighi dallo stesso imposti.

Nel caso in commento, per raggiungere la soglia di rilevanza penale, l’ex coniuge avrebbe dovuto ostacolare ovvero frustrare in modo concreto le aspettative del genitore affidatario, come sarebbe stato, ad esempio, il trattenere periodicamente con sé i figli oltre il periodo prestabilito ovvero il rifiuto di riaccompagnarli nella sua abitazione.

6. Merita, infine, una breve osservazione conclusiva il rilievo, solo accennato dal giudice nella sentenza in esame, sulla configurabilità nel caso di specie dell’art. 570 co. 1 c.p. (Violazione degli obblighi di assistenza familiare), che sanziona “chiunque […] serbando una condotta contraria all’ordine o alla morale delle famiglie, si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla responsabilità genitoriale […]”.

Come noto, il bene giuridico tutelato da questa norma viene tradizionalmente individuato nell’interesse dello Stato a salvaguardare l’ordine familiare contro gravi infrazioni dei doveri imposti dall’ordinamento giuridico, non solo di natura materiale ed economica ma anche, e soltanto, morale (dovere di cura e di educazione) sia nei confronti del coniuge che dei figli minori. In quest’ultimo caso, entrambi i genitori risultano gravati dagli obblighi di assistenza nei confronti dei figli, i quali restano immutati anche in seguito ad una pronuncia di separazione, in quanto direttamente derivanti, ed imposti, dalla legge (artt. 147 e 148 c.c.). Si tratta quindi, come osservato da autorevole dottrina[2], di una norma “ulteriormente sanzionatoria”, in quanto munisce della sanzione penale obblighi originariamente imposti dal diritto di famiglia.

Si presti, però, attenzione, ancora una volta, al dato letterale. La “condotta contraria all’ordine o alla morale delle famiglie”, e cioè ai doveri imposti dal diritto di famiglia previsti innanzitutto nel codice civile, non risulta punita di per sé, bensì solo in quanto abbia per risultato la sottrazione “agli obblighi assistenziali inerenti alla responsabilità genitoriale”. Di conseguenza, devono escludersi quelle condotte di carattere meramente estemporaneo ed occasionale e cioè che non presentino un sufficiente livello di gravità. Il reato in commento non può, quindi, dirsi integrato in presenza di “mere disfunzioni nei rapporti intra-familiari”, ma soltanto da condotte che “attraverso la sostanziale dismissione delle funzioni genitoriali, pongano seriamente in pericolo il pieno ed equilibrato sviluppo della personalità del minore”[3].

Nel caso esaminato dalla Cassazione era stata confermata la responsabilità di un genitore che, attraverso condotte persistenti di aperto rifiuto e totale disinteresse per il minore, aveva determinato il pericolo di indurre nello stesso sentimenti di colpa, di abbandono e di scarsa autostima. Nulla di tutto ciò ricorre – stando almeno a quanto si legge nel provvedimento – nel caso qui esaminato: l’imputato, infatti, si sarebbe soltanto limitato a non rispettare gli incontri settimanali con il figlio minore, procurandogli così un mero stato di malessere. Una condotta che difficilmente potrebbe essere sussunta, proprio in ossequio al principio di offensività più volte richiamato, nella fattispecie descritta dall’art. 570 c.p.

[1] Sez. Un. pen., 27 settembre 2007 (dep. 05 ottobre 2007), n. 36692, Pres. Lupo, Rel. Nappi.

[2] Così Antolisei, Manuale di diritto penale – Parte speciale, tomo I, Milano 2002.

[3] Cass., Sez. VI pen., 19 dicembre 2013 (ud. 24 ottobre 2013), n. 51488, Pres. Lanza, Rel. De Amicis.