1. Il lavoro approfondisce lo studio del rapporto tra illeciti penali ed amministrativi sotto il profilo del ne bis in idem sostanziale, la cui ricostruzione, arricchita dalla comparazione con la Germania, è rintracciata in ambito strettamente penalistico ed interno e poi estesa anche ai rapporti infra-sistematici e raffrontata con la giurisprudenza sia italiana che sovranazionale.

2. Esso si apre con una dettagliata ricostruzione delle principali posizioni offerte dalla dottrina italiana, penalistica ed amministrativistica, in relazione alla vexata quaestio della distinzione tra illecito penale ed amministrativo. 

Le posizioni “sostanzialiste”, da quelle ancorate al diverso contenuto etico espresso dai comportamenti descritti o dagli interessi protetti a quelle teleologiche incentrate sulla natura della sanzione, sono ripercorse dando conto delle maggiori critiche; critiche in larga parte condivise dall’A., la quale evidenzia anzitutto come i criteri di stampo etico o istituzionale rischino di tradursi in criteri metagiuridici e perciò insicuri, e come del resto, con argomento decisamente giuspositivistico, la realtà dell’ordinamento si ponga spesso in contrasto con gli assunti dell’una o dell’altra teoria. Il ruolo cui tali impostazioni sono relegate, dunque, è quello di meri orientamenti de lege ferenda.

Per quanto riguarda invece le concezioni teleologiche, assai vicine all’impostazione tradizionale della Corte EDU, che insistono sulla natura della sanzione, se la crisi dell’argumentum libertatis e l’emersione di sanzioni amministrative pecuniarie ben oltre le soglie massime di quelle formalmente penali, rileva l’A., non permettono più una distinzione basata sulla minore o maggiore gravità dell’una o dell’altra sanzione, neanche lo spostamento di accento sulla finalità della sanzione stessa, afflittiva o preventiva, è tuttavia in grado di tracciare precisi confini, stante la natura proteiforme della sanzione penale, indubbiamente anche general- e special-preventiva.

Per quanto riguarda d’altro canto le tesi formalistiche, si fondino esse sul nomen iuris della sanzione, sull’autorità competente o su entrambe, l’A. sembra condividere l’opinione di che ritiene tali criteri tautologici: e non potrebbe essere diversamente, posto che essi, appiattiti sull’effettivo operato del legislatore e perciò capaci solo di descrivere un essere, non possono che rimanere infruttuosi se spostati sul piano del dover essere. L’analisi ritorna dunque sul versante sostanziale, ma spostandosi oltralpe, ove alla differenza qualitativa del contenuto delle due tipologie di norme, cioè del tipo di bene protetto, si preferisce una differenza quantitativa, legata all’intensità ed allo stadio dell’offesa per cui la sanzione amministrativa potrebbe intervenire solo in via anticipata, o anche qualitativo-quantitativa, che aggiunge alla precedente la differenza qualitativa non dei beni protetti ma delle sanzioni previste. Tra i pregi di tali concezioni, l’A. ricorda anche i successi in punto di graduabilità dell’illecito, che consentono di escludere la punibilità dei cd. reati bagatellari.

Segue una ricostruzione dell’attuale assetto legislativo in materia di illeciti amministrativi – la nota l. n. 689/1981 – con un accenno agli influssi che hanno contribuito alla sua introduzione ed un accento sui tratti che tali illeciti condividono con l’illecito penale, e che contribuiscono ad attenuare le reciproche differenze. L’A. coglie dunque l’occasione per proporre un excursus in tema di depenalizzazione, dagli anni ’80 ai giorni nostri, con cui dimostra la totale assenza di un sicuro criterio distintivo, solitamente rintracciato “alla cieca” più nella sanzione che nel precetto.

3. Tali premesse permettono dunque di entrare nel cuore del problema: il doppio binario sanzionatorio. Esso è presentato dapprima nelle definizioni dottrinali, che individuano un “diritto punitivo” comprendente sia la sanzione penale che quella amministrativa, e poi nelle sue criticità in una prospettiva politico-criminale aderente ai canoni della sussidiarietà e dell’extrema ratio, così come cristallizzati anche dalla nota Circolare Ministeriale del 1983, per giungere infine alla collisione con l’esplosiva valorizzazione del ne bis in idem offerta dalla giurisprudenza della Corte EDU e catalizzata dalla vorace ed endemica nozione di matière pénale, di cui è offerta una disamina che evidenzia sia la prevalente attenzione, poc’anzi accennata, sulle finalità delle sanzioni, che i parallelismi con la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

Questo primo capitolo si chiude con uno sguardo all’illecito civile, tradizionalmente assai più semplice da distinguere rispetto agli altri tipi di illecito in ragione della natura solo e pacificamente risarcitoria della sua sanzione tipica, ed oggi invece anch’esso potenzialmente problematico, alla luce della recente introduzione della cd. sanzione pecuniaria civile, espressamente prevista dal d. lgs. 7/2016 in materia di depenalizzazione, che lascia presagire l’insorgenza di un terzo binario sanzionatorio.

4. Dopo tale complessa ricostruzione, i compiti di preparazione alla soluzione del problema oggetto del lavoro si spostano sullo scivoloso terreno del concorso di norme, con l’intenzione di saggiare i criteri sinora proposti dalla dottrina per dar contenuto al fantomatico principio del ne bis in idem sostanziale.

La disamina prende l’abbrivio dall’estensione, per mezzo dell’art. 9 della l. n. 689/1981, del criterio della specialità ai casi di concorso tra illecito penale ed amministrativo, concorso peraltro ritenuto pacificamente effettivo fino all’introduzione di tale disposizione, ma più per scarsa attenzione al problema – rileva l’A. – che per reale approfondimento dogmatico. Tale novità legislativa fornisce l’opportunità per analizzare – dopo una parentesi sui problemi di definizione e collocazione del concorso di norme stesso – le diverse nozioni che sono state attribuite al criterio della specialità, già contenuto nell’art. 15 del Codice penale ed unico criterio espressamente positivizzato per la soluzione di un concorso di norme. Non si tratta tuttavia di una mera ricognizione: i diversi approcci sono valutati criticamente per evidenziarne le insufficienze in vista di una legittimazione del ricorso ad altri criteri – di stampo valutativo – già proposti dalle cd. teorie pluraliste.

Complice un accoglimento in senso logico-giuridico della specialità, che ne impone una visione restrittiva – ma non così restrittiva da richiedere l’identità/omogeneità del bene giuridico protetto, tesi questa parimenti rifiutata dall’A. – basata sul rapporto di genus ad speciem e dunque unilaterale ed in astratto, l’A. respinge i tentativi di allargarne il significato tipici delle cd. teorie moniste, riconoscendo in tali tentativi la prova stessa dell’insufficienza della sola specialità.

5. La concezione accolta dall’A. si pone infatti in netto contrasto con la cd. specialità bilaterale o reciproca, terreno la cui sottrazione al dominio del concorso formale ha suscitato i maggiori dissidi, e che i “monisti” rivendicano quale campo di applicazione della specialità.

La rassegna conduce anzitutto a rifiutare le teorie “naturalistiche” della cd. specialità in concreto, le quali tentano di estendere il dominio della specialità ai casi di specialità bilaterale utilizzando un criterio in realtà valutativo, poiché la scelta della norma prevalente, non essendovi una sola norma unilateralmente speciale, è affidata o alla maggior gravità della sanzione, secondo un ragionamento del tutto assimilabile a quello della consunzione, o al rapporto tra beni tutelati, secondo l’impostazione più sopra già criticata.

Successivamente – ma non prima di una trattazione a parte della posizione di Siniscalco, che muove da premesse “strutturaliste” per costruire il criterio di convergenza, ma ricorre al criterio di prevalenza proprio della specialità in concreto – la critica affronta le tesi cd. strutturali, oggi ormai accolte dalla giurisprudenza della Cassazione, quantomeno a Sezioni Unite. l’A. plaude dapprima l’approccio totalmente logico ed asettico della teorica, che riconsegna al rapporto tra fattispecie legali astratte il problema della specialità, salvo poi disapprovare la concreta applicazione di tale approccio logico.

L’analisi si addentra dunque nella critica, anche grazie alla sponda offerta dall’affine campo della successione di leggi nel tempo, della distinzione – appunto logica – tra specialità per aggiuntae specialità per specificazione, pietra angolare delle tesi strutturali che su di essa costruiscono la specialità bilaterale, e tuttavia ritenuta ontologicamente inesistente. In secondo luogo, sostiene l’A., le tesi strutturali si fondano sulla cd. sottofattispecie, cioè quella particolare realizzazione concreta del fatto che integra due (o più) norme in rapporto di specialità reciproca, che costituisce una chiara ed inammissibile ingerenza del fatto concreto in un rapporto che deve rimanere astratto. Infine, anche laddove l’errore appena menzionato sia sanato (passando cioè dall’impostazione di F. Mantovani a quella di De Francesco), il triplice criterio di prevalenza delle teoriche in esame, che non è conseguenza diretta del rapporto strutturale ma un quid pluris, dimostra l’incompletezza di tali teoriche, rendendole dunque inaccettabili. L’unica specialità logicamente ammissibile, conclude l’A., è totalmente astratta ed unilaterale.

Prima di passare all’illustrazione delle teorie pluraliste, l’A. si sofferma infine sulle applicazioni giurisprudenziali delle tesi strutturali, come detto oggi largamente accolte, evidenziando una gestione spesso erronea dei relativi criteri che dimostra da un lato l’imprecisione di queste ultime, e dall’altro l’esigenza proprio di criteri alternativi.

6. Altri criteri, in effetti, sono offerti dalle teorie pluraliste: essi sono esposti però solo nei loro tratti essenziali, poiché il principale problema delle teorie pluraliste sta proprio nella mancanza di accordo sulla definizione e combinazione di tali criteri. Indipendentemente infatti da quanti ogni A. ne proclami ed utilizzi, e da come li chiami o li definisca, esse hanno la stessa natura valoriale e risolvono i casi allo stesso modo.

Perciò, prosegue l’A., più ragionevole appare soffermarsi sui punti in comune e respingere le comuni critiche: cioè che essi hanno tutti un carattere “valutativo”, in quanto ancorati al bene giuridico, e sono privi di riconoscimento legislativo. Per quanto riguarda l’assenza di un fondamento positivo, l’A. reindirizza la critica verso i monisti, rei di utilizzare concezioni della specialità ben al di là del dato emergente dall’art. 15 c.p. Proprio tale precisazione permette in secondo luogo di respingere anche la critica che si tratti di giudizi non logici ma valutativi: tutti i giudizi sono, allo stesso tempo, tanto operazioni logiche quanto valutazioni, tanto che anche le teoriche che estendono la specialità oltre i suoi confini sfruttano spesso momenti valutativi. Nemmeno può infine essere d’ostacolo al loro accoglimento il fatto che essi si fondino sull’utilizzo del bene giuridico, la cui fondamentale importanza, per quanto da sempre criticato ed oggi in crisi, è riaffermata con decisione.

Tali considerazioni permettono dunque all’A. di suggerire l’utilizzo di un unico criterio di stampo valutativo, che comprenda in sé le varie declinazioni proposte dalla dottrina. Un confronto con la giurisprudenza restituisce tuttavia un quadro in cui i criteri diversi dalla specialità sono raramente applicati in passato ed oggi rifiutati con fermezza, sebbene talvolta riaffioranti.

7. La ricerca si muove dunque nel tentativo di verificare l’esistenza di un principio cardine, pur se ovviamente inespresso, capace di animare i diversi criteri per la soluzione del concorso di norme: il ne bis in idem sostanziale. Registrata l’assenza in dottrina di una concezione univoca del principio – la cui esistenza è fortemente indiziata da un veloce sguardo comparativo ad altri Paesi – come dimostrato dagli eterogenei risultati circa la sua fondazione scientifica (soprattutto di F. Mantovani e Papa), l’esame non può che spostarsi sul testo Costituzionale. Confermata la possibilità di desumere dal sistema normativo principi precettivi anche inespressi senza violazione del principio di legalità, proprio da un incrocio tra quest’ultimo e altri principi costituzionali quali uguaglianza, colpevolezza, personalità e soprattutto offensività l’A. deduce la piena vigenza di un principio implicito che impedisce la doppia valutazione e punizione di un fatto a fronte di una sola offesa, legittimando così il ricorso anche ad un criterio valutativo basato su di essa. Il ne bis in idem sostanziale così fondato ha dunque non solo la forza di bloccare l’applicazione di più norme convergenti sulla stessa offesa, ma sarebbe addirittura in grado di condurre all’illegittimità costituzionale di tutte quelle norme che impongono il cumulo sanzionatorio.

Affermata la sua forza precettiva, è tempo di dare a tale forza un contenuto più preciso, sciogliendo le riserve circa i criteri da adottare in caso di concorso di norme. L’A. ripropone a tal proposito la tesi di Pagliaro, sostenendo una sostanziale assimilabilità tra sussidiarietà tacita e consunzione, per cui la scelta per la seconda è di carattere solo terminologico: entrambi i criteri, infatti, mirano a rendere applicabile la fattispecie che comprende ed esaurisce anche il disvalore dell’altra, come dimostrato da un raffronto dell’impostazione del Pagliaro stesso con quella del Moro, l’uno sostenitore della consunzione e l’altro della sussidiarietà.

Ora che il principio del ne bis in idem ha finalmente un contenuto sostanziale, l’A. muove l’analisi sul confronto con il suo versante processuale, per enucleare i rapporti intercorrenti tra di essi. Il principio sostanziale, sostiene l’A., non sarebbe una semplice applicazione di quello processuale, costituendo entrambi entità, sebbene interconnesse, autonome: il primo risponde ad esigenze di giustizia, il secondo di certezza. Né è tantomeno possibile ricavare un criterio di convergenza valido per entrambi: in linea con la più recente giurisprudenza della Cassazione, l’A. nega l’utilizzabilità in tema di concorso di norme del criterio dell’idem factum, largamente utilizzato dalla giurisprudenza sovranazionale ed oggi accolto anche dalla Corte costituzionale sul versante processuale.

8. Nell’ultimo capitolo, l’A. tenta di esportare i risultati ottenuti sul campo del concorso di norme nel diritto penale ai rapporti tra illecito penale ed amministrativo, verificando l’estensibilità del discorso svolto sul ne bis in idem sostanziale in questa sede. L’analisi si rivolge anzitutto al criterio della specialità previsto dall’art. 9 della l. n. 689/1981, che l’A. – nonostante l’utilizzo dell’espressione “stesso fatto” in luogo della “stessa materia”, che aveva suscitato un ritorno delle tesi della specialità in concreto – interpreta allo stesso modo dell’art. 15 c.p.: la specialità è da intendersi in astratto, e può essere solo unilaterale. Né l’assenza nel citato art. 9 di una clausola simile a quella contenuta dall’art. 15 (“…salvo che sia altrimenti stabilito”) è in grado di escludere l’aggiunta di un criterio valoriale come quello della consunzione o di rendere le clausole di riserva preesistenti alla riforma del 1981 e contenute in norme poi depenalizzate prive di effetto. Tale inciso, infatti, figura nel successivo art. 12, e si estende all’intero testo legislativo. E in ogni caso, sostiene l’A., un principio di rango costituzionale come quello del ne bis in idem sostanziale – stante l’impossibilità, comprovata dalla giurisprudenza della Corte EDU, di distinguere su un piano ontologico tra sanzione amministrativa e sanzione penale – permette ed impone l’applicazione di un ulteriore criterio come quello della consunzione, di cui peraltro i commi 2 e 3 del medesimo art. 9 fanno già un pur circoscritto uso, anche tra illeciti di natura formalmente diversa. È appena il caso di ricordare, infine, che tale principio ha anche l’effetto di rendere illegittime eventuali clausole che invece di escludere l’applicabilità della norma che le contiene stabiliscono il concorso di reati e di sanzioni, come le cd. clausole “cumulatorie” in materia di market abuse.

Estesa l’operatività dei criteri di specialità e consunzione anche a livello “infra-sistematico”, l’A. rileva come in punto di specialità la giurisprudenza della Cassazione utilizzi anche in questi casi la concezione strutturale, seppur con esiti interpretativi spesso non condivisibili, come già si aveva avuto modo di evidenziare più sopra.

Il discorso si sposta dunque sul settore tributario, ove la specialità è stata introdotta solo con l’art. 19 del d.lgs. n. 74/2000; la sostanza tuttavia non cambia: anche in tale settore il ne bis in idem sostanziale da un lato impone l’applicazione di un criterio valoriale, e dall’altro rende illegittime norme come l’art. 13-bis del medesimo decreto, che subordina l’applicabilità di una circostanza attenuante al pagamento della sanzione amministrativa richiedendo dunque il concorso effettivo degli illeciti. Quanto però all’applicazione pratica, l’A. rileva come la giurisprudenza riconosca assai raramente ipotesi di specialità unilaterale in astratto tra illeciti tributari, che pone invece in rapporto di “progressione” e dunque di concorso effettivo. Complici i cospicui interventi in tema della Corti Europee, l’A. auspica dunque un utilizzo della consunzione che eviti la doppia punizione anche in questa materia.

9. Chiuso il confronto con il sistema interno, l’A. propone dunque un esame più approfondito della giurisprudenza sovranazionale.

A livello europeo, da un lato non si dubita affatto che un bis in idem illegittimo possa porsi anche tra illeciti di diversa natura; una rassegna della casistica strasburghese, tuttavia, restituisce un criterio di convergenza, rappresentato dall’idem factum, di chiaro stampo naturalistico, ed un ne bis in idem processuale assai meno intenso dopo il revirément effettuato dalla sentenza A & B c. Norvegia del 2016. Cruciale diviene allora l’esame della più recente giurisprudenza lussemburghese, sostanzialmente allineata prima della sentenza appena menzionata, che ha dovuto successivamente esaminare tre rinvii pregiudiziali tutti italiani. La scelta da parte della Corte di Giustizia di una “terza via” rispetto a quelle tracciate dalla Corte EDU prima e dopo il caso A & B, nota l’A., non va tuttavia nella direzione di un potenziamento del ne bis in idem, rinviando cautamente gran parte delle valutazioni ai singoli giudici interni. L’impressione che si trae da entrambe le giurisprudenze, in definitiva, è di un principio sempre più sfumato e disciolto in esigenze di proporzionalità.

Poiché tuttavia si tratta di interpretazioni ormai consolidate, a nulla vale il richiamo alla nota sentenza della Corte costituzionale n. 49/2015. L’ultima fase del lavoro analizza dunque il problema dell’attuazione interna dei dicta sovranazionali. Sono dunque ripercorse le recenti vicende intorno alla legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. ed alla diretta applicabilità dell’art. 50 della Carta di Nizza o addirittura dell’art. 4 Prot. 7 della CEDU, che rappresentano le porte attraverso cui la dottrina ha proposto l’ingresso delle fonti sovranazionali in subiecta materia. Se dunque allo stato la strada non è ancora segnata, nota l’A., il ne bis in idem europeo non tarderà tuttavia a fare pieno ingresso nel nostro ordinamento; ma poiché si tratta prevalentemente della versione processuale di tale principio, che come detto non risolve i problemi del versante sostanziale, l’obbligo di rispettare il primo potrebbe al contempo produrre una violazione del secondo: ciò che avviene se, in caso di più illeciti di diversa natura ma in concorso apparente, si affida la decisione circa quale procedimento debba proseguire e quale debba arrestarsi ad una mera questione temporale. Tale è il caso degli abusi di mercato, ove gli illeciti penali ed amministrativi condividono la medesima struttura, ed un’applicazione solo processuale del ne bis in idem condurrebbe all’applicazione di sanzioni diverse a seconda del caso. Solo una corretta applicazione del principio costituzionale del ne bis in idem, indipendentemente dagli obblighi sovranazionali, conclude l’A., potrebbe scongiurare tale sconfortante scenario: esso potrebbe infatti condurre ad una declaratoria di illegittimità delle clausole “cumulatorie” cui si è già fatto cenno, che impongono il concorso effettivo di reati. E lo stesso varrebbe, infine, anche nel caso dei reati tributari, ove il criterio della consunzione potrebbe permettere l’applicazione del solo illecito più gravemente sanzionato, senza che l’irrompere del principio processuale su spinta europea possa così produrre indesiderabili effetti.

10. Il lavoro si chiude dunque con l’elogio degli importanti risultati che il riconoscimento del ne bis in idem sostanziale produrrebbe, e che non consentono dunque un suo riposizionamento sotto l’ombrello della proporzionalità, come le Corti europee – e parte della dottrina – sembrano invece suggerire: si suggerisce dunque ancora una volta, accanto a più generali opere di complessiva ristrutturazione del sistema, una sua espressa positivizzazione.