1. Un contributo alla storia della magistratura italiana. – Magistratura e società nell’Italia repubblicana: è il titolo di un libro di storia scritto da un magistrato – Edmondo Bruti Liberati – che ha vissuto da vicino le vicende raccontate nel libro, dall’ingresso in magistratura nel 1970 (e ancora oggi, dopo il pensionamento nel 2015, attento osservatore di quel mondo). È un contributo alla storia dell’associazionismo giudiziario e dell’assetto istituzionale della magistratura, intrecciata con vicende di rilievo della storia italiana e con i loro riflessi in sede giudiziaria. Con le parole di un recensore che ha vissuto da magistrato gli stessi decenni: “un’opera sistematica e bene informata che, forse, mancava nel panorama storico ricostruttivo delle vicende italiane che hanno legato magistratura e società nel secondo dopoguerra”[1].

I primi due dei sette capitoli, risalendo indietro nel tempo, offrono informazioni di base sulle origini (non incontrastate) dell’associazionismo giudiziario nei primi anni del XX secolo, la sua rinascita con la rivoluzione della Costituzione repubblicana (è il titolo del primo capitolo), l’insediamento ed avvio delle nuove istituzioni (il secondo capitolo: Corte costituzionale e Consiglio superiore della magistratura nell’Italia del miracolo economico).

Gli argomenti più sviluppati negli altri cinque capitoli sono legati (in modo immediato o in senso più lato) all’esperienza personale di Edmondo Bruti Liberati nell’istituzione giudiziaria. È stato negli anni ’70 giudice del Tribunale di Milano, dapprima al Tribunale penale, poi al Tribunale di sorveglianza, nei primi anni di applicazione della riforma penitenziaria del 1975. Nel 1981 viene eletto al Consiglio superiore della magistratura. Alla scadenza (1986) ritorna a Milano, alla Procura della Repubblica, e poi, dal 1992, alla Procura generale. Ritornerà alla Procura nel 2005, quale procuratore aggiunto, poi Procuratore capo dal 2010. Nella ANM è stato vicepresidente (1991), segretario generale (1988-1991 e 1995-1996), Presidente dal 2002 al 2005.

La narrazione è ricca di notizie. Sono opportunamente riportati molti documenti. La partizione in capitoli segue uno schema cronologico, esplicito nel titolo del terzo e del quarto (anni settanta, anni ottanta) e del settimo, l’ultimo (gli anni duemila). Titolo del quinto capitolo è Mani pulite, il complesso delle indagini sul malaffare politico-economico (Tangentopoli) che più ha segnato l’attività giudiziaria nei primi anni ’90, e per tanti aspetti è stato un momento di svolta nel rapporto fra attività giudiziaria e politica. Titolo del sesto capitolo, La giustizia tra il Governo Berlusconi I e quelli dell’Ulivo; il periodo coperto va dal 1994 alla fine del secolo XX.

La storia raccontata da Edmondo Bruti Liberati la ho vissuta dal 1967 al 1980 dall’angolo visuale del magistrato. Come lui ho attivamente partecipato all’esperienza di Magistratura Democratica, e al confronto fra culture giuridiche in quegli anni.

La partecipazione dell’autore a molte fra le vicende narrate dà al libro un carattere di contributo di memoria personale. Per la storia che potrà essere scritta da osservatori distaccati, il libro di Bruti Liberati è una miniera di informazioni su fatti di rilievo nel corso di decenni di storia italiana, oltre che di riflessioni di particolare consistenza su problemi istituzionali.

1.1. Sull’associazionismo giudiziario, il racconto di Bruti Liberati ricorda (p. 60 s.) l’impegno della rinata ANM per l’affermazione della indipendenza esterna della magistratura (dagli altri poteri dello Stato) nel testo della Costituzione; poi l’impegno per il rafforzamento dell’indipendenza interna (da gerarchie di potere) di magistrati che la Costituzione vuole ‘soggetti soltanto alla legge’. Il primo formarsi di correnti entro l’ANM, negli anni ’50, nasce attorno ai problemi della carriera dei magistrati. Nel 1961 i magistrati di grado più elevato escono dall’ANM e costituiscono una loro associazione (UMI). Nel 1964 nasce Magistratura Democratica.

La legge del 1958 che istituisce il Consiglio superiore della magistratura è un’attuazione tardiva e timida della svolta imposta dalla Costituzione: il CSM nasce vincolato al potere di proposta del Ministro. Questo vincolo verrà eliminato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 168/1963). All’attività del CSM Bruti Liberati dedica molto spazio, con attenzione ai mutamenti nei diversi periodi (legati anche alla personalità dei vice-presidenti e dei Presidenti), ai momenti difficili e a passi avanti significativi (per es., la pubblicità dei lavori del CSM: dalla chiusura corporativa verso trasparenza/responsabilità, è il titolo del paragrafo dedicato a questo tema, p. 198). Il rapporto (difficile) con il potere politico, Bruti Liberati lo ha vissuto da vicino come componente del CSM, e poi come dirigente dell’ANM.

Novità di enorme rilievo, negli anni ’60, è l’ingresso delle donne in magistratura (p. 69): il primo concorso senza discriminazione di sesso è bandito nel 1963, le prime otto donne vincitrici iniziano il tirocinio nell’aprile 1965.

Nel settembre 1965 si svolge il congresso della ANM a Gardone, che sarà subito visto come particolarmente significativo sul piano culturale e politico (infra, §. 2).

Nel periodo seguente si va verso l’abolizione della carriera in magistratura (è il titolo di un un paragrafo del libro, p. 79).

Arriviamo ad anni caldi: il 1968, il c.d. autunno caldo delle lotte sindacali del 1969, la stagione delle stragi, poi del terrorismo di destra e di sinistra. Nell’associazionismo giudiziario, un fatto di rilievo è la scissione di Magistratura Democratica a fine 1969, nel clima segnato dalle bombe del 12 dicembre 1969. Una forte polemica contro MD era seguita all’approvazione, il 30 novembre 1969, del c.d. ordine del giorno Tolin, che Bruti Liberati riporta a p. 123: una valutazione critica di provvedimenti restrittivi su autori di manifestazioni espressive. Nasce il 20 dicembre 1969 il nuovo gruppo Giustizia e costituzione (p. 125).

Negli anni ’70, nell’ANM e nel CSM eletto nel 1972 la schiacciante maggioranza è di Magistratura Indipendente. È il Consiglio presieduto dall’on. Giacinto Bosco, un politico di peso (p. 129s.). Vengono lasciate cadere le iniziative più innovative del precedente Consiglio. Nel racconto di Bruti Liberati hanno rilievo le iniziative disciplinari di quel periodo, in particolare quella relativa a un ordine del giorno approvato in un’assemblea della sezione Milanese dell’ANM, il 18 ottobre 1972, sulla remissione a Catanzaro del primo processo sulla strage di piazza Fontana (il testo è riportato a p. 135). L’iniziativa disciplinare fu rivolta contro quattro componenti della Giunta distrettuale, uno dei quali (non menzionato nel libro) si difese in fatto. I tre menzionati nel libro (il sottoscritto, il Presidente Dino Greco, e il segretario Guido Galli, che sarà ucciso da terroristi il 19 marzo 1980) ci difendemmo nel merito, e fummo prosciolti per mancanza dell’elemento psicologico. Ovviamente eravamo ben consapevoli del contenuto del documento; non lo avevamo scritto, ma ne assumevamo la piena responsabilità politica. A distanza di decenni, leggo nella decisione del CSM di Bosco e di MI (dispositivo d’assoluzione e motivazione critica) una linea politica che, pur in un confronto molto duro, si preoccupava di non superare certi limiti.

Il Consiglio successivo sarà eletto con la nuova legge 22 dicembre 1975, n. 695, che introduce l’elezione con sistema proporzionale fra liste contrapposte. Bruti Liberati cita (p. 137) un intervento dell’on. Renato Dell’Andro, all’epoca sottosegretario alla Giustizia, che propone una saggia motivazione a favore del sistema proporzionale, quale “garanzia di una dialettica di idee e di valori, in assenza della quale neppure l’unità può esistere”.

Il filo di una gestione unitaria sarà poi ripreso dall’ANM a seguito di modifiche nel panorama interno delle correnti (p. 214). Segno ed effetto del superamento dei contrasti, le nomine di Salvatore Senese (1980) e poi di Elena Paciotti, esponenti di primo piano di MD, alle massime cariche dell’ANM. Insieme a loro mi ero impegnato per l’unità associativa nel 1978; l’ultimo mio impegno nell’associazionismo giudiziario. Nota (sgradevole) a margine: fra i nostri interlocutori di MI c’era qualcuno il cui nome venne poi ritrovato negli elenchi della loggia P2. La politica, anche nel mondo dei magistrati, è cosa complicata.

1.2. La storia della magistratura (associazionismo ed assetto istituzionale) nel racconto di Bruti Liberati è intrecciata con pezzi di storia del nostro paese e del concreto funzionamento dell’attività giudiziaria: un campo sterminato, che nel libro emerge in modo selettivo, su momenti salienti della giustizia penale nell’Italia dagli anni ’60 ad oggi.

Sono ricordati alcuni aspetti della giustizia penale degli anni ’60, emblematici di ideologie conservatrici. Negli anni ’70, le complicate vicende del processo sulle bombe del 12 dicembre 1969. Un ampio paragrafo è dedicato al terrorismo degli anni di piombo e al ruolo della magistratura nel contrasto al terrorismo rosso e nero (p. 160s.). Particolare rilievo viene dato al processo di Torino contro il nucleo storico delle BR, segnato dall’uccisione dell’avv, Fulvio Croce; il fatto che quel processo, “nonostante tutto, sia stato condotto e si sia concluso in come un processo normale, ha un notevole peso nell’isolamento delle BR” e per il mantenimento del contrasto al terrorismo sul terreno della normale legalità (p. 163). È qui che, sotto la pressione dell’emergenza, le Procure e gli uffici istruzione si aprono al lavoro di equipe (p. 166).

L’elenco dei magistrati caduti sotto il piombo dei terroristi, riportato a p. 169, è un giusto omaggio alla memoria.

Ancora negli anni ’70, le indagini su finanziamenti della politica; poi il processo Sindona e un’infondata iniziativa giudiziaria contro i vertici della Banca d’Italia (un ‘assalto’, è definita a p. 155). Negli anni ’80, il dissesto del banco Ambrosiano; poi la scoperta della loggia P2 ad opera di magistrati milanesi nel 1981 (p. 214), con notevoli ricadute politiche e anche nel mondo dei magistrati (erano iscritti alla P2 anche magistrati che ricoprivano posizioni di rilievo).

Negli anni ’90, Mani pulite, cui è intitolato il capitolo 5°. Le indagini partono da Milano nel febbraio 1992, e si estendono altrove a macchia di leopardo. La narrazione di Bruti Liberati seleziona fatti di rilievo. Ad una valutazione d’insieme, “la vicenda di Mani pulite mostra sia l’ambiguità dell’atteggiamento della società civile sia la paralisi della politica incapace di distinguere tra responsabilità penale e responsabilità politica” (p. 277).

Il rapporto fra politica e interventi della magistratura è il campo di problemi più rilevante (forse) fra quelli toccati nel libro. Riguarda tutti i fenomeni criminali di rilievo: terrorismo e violenza politica, mafia, malaffare economico e amministrativo.

Negli anni della c.d. seconda Repubblica, forti tensioni fra magistratura e mondo politico segnano gli anni dei governi Berlusconi dopo il 2000 (p. 312s.). Vengono in primo piano riforme ordinamentali mancate (la Commissione Bicamerale presieduta da Massimo D’Alema: p. 299s.) e realizzate (giusto processo e riforme processuali; e la riforma dell’ordinamento giudiziario, da Castelli a Mastella: p. 305s., 317s.).

Sono toccati anche temi più propriamente giuridici, di diritto e procedura penale. In particolare, sono segnalati gli snodi principali della legislazione penale e processuale penale, a partire dai primi anni ’70. Nel libro di Bruti Liberati questi temi sono inseriti in un quadro che non è storia del diritto (sulle leggi e su interpretazioni in concreto adottate) ma storia generale, nella quale leggi e interpretazioni e istituzioni sono un oggetto d’indagine al pari dei fenomeni (non solo fenomeni criminali) cui si riferiscono: un’ottica che può sollecitare maggiore interesse in lettori anche non giuristi.

Anche per lo studio e le riflessioni sul diritto e sulla giustizia penale i pezzi di storia evocati nel libro di Bruti Liberati sono importanti. Per lo studio del diritto positivo la prospettiva storica è essenziale: essenziale per la stessa comprensione del diritto vigente, un ordinamento penale che, pur avendo ancora il suo nucleo nel codice Rocco, è stato profondamente trasformato (nel bene e nel male) da leggi nuove, dalla giurisprudenza costituzionale, dalla prassi. Le trasformazioni di norme, di interpretazioni normative e di casistiche applicative nei decenni della Repubblica sono una storia nel cui corso siamo immersi

2. Miti e culture giuridiche nella magistratura. – Puntuali riferimenti (non una trattazione, che avrebbe enormemente allargato il campo) sono dedicati da Bruti Liberati alle culture giuridiche che hanno segnato la storia della magistratura italiana.

2.1. Alcune dense pagine (p. 70-74) sono dedicate al Congresso di Gardone dell’ANM, del 1965, il primo che ebbe grande risonanza all’esterno (p. 73), con valutazioni divergenti. Viene riportata la mozione finale, approvata all’unanimità, concordata dalle tre correnti Magistratura Democratica, Magistratura Indipendente e Terzo Potere: “spetta al giudice, in posizione di imparzialità e indipendenza nei confronti di ogni organizzazione politica e di ogni centro di potere: 1) applicare direttamente le norme della Costituzione quando ciò sia tecnicamente possibile in relazione al fatto concreto controverso; 2) rinviare all’esame della Corte costituzionale, anche d’ufficio, le leggi che non si prestino ad essere ricondotte, nel momento interpretativo, al dettato costituzionale; 3) interpretare tutte le leggi in conformità ai principi contenuti nella Costituzione, che rappresentano i nuovi principi fondamentali dell’ordinamento giuridico statuale” [2].

Bruti Liberati ravvisa nel Congresso di Gardone un punto di riferimento essenziale per Magistratura Democratica (p. 126). Fu il momento (o mito?) fondativo di nuovi orientamenti, che si contrapponevano alla magistratura più tradizionalista, arroccata su indirizzi ancora chiusi rispetto al novum costituzionale, e su una gestione gerarchica dei problemi d’interpretazione, della quale erano strumento versioni ingenue o maliziose del primato dell’interpretazione letterale.

Nel capitolo dedicato agli anni ’70 Bruti Liberati scrive (p. 112) che “i gruppi maggioritari della ANM si attardano sul mito del giudice bocca della legge”, e che si apre “una nuova fase di mutamento del ruolo del giudice, più accelerata, più vorticosa e con maggiore rilievo sulla scena politica rispetto alla fase della scoperta della Costituzione” nel periodo precedente. L’emancipazione da tradizioni autoritarie e da conformismi burocratici è stata segnata anche da un’idea di giurisdizione che (con variazioni d’accento e di presentazione teorica) assunse la forma di rivendicazione di maggiori spazi in sede ermeneutica. Il senso della critica del mito del giudice bocca della legge era la critica di interpretazioni che non condividevamo, figlie di una tradizione costruita dalle gerarchie giudiziarie del passato.

Nella discussione degli anni ’70 vennero introdotte formule come uso alternativo del diritto[3] o giurisprudenza alternativa: formule retoriche suscettibili di letture diverse. Luigi Ferrajoli, all’epoca magistrato e impegnato in MD, poi autorevole filosofo del diritto, parlò di “alternativa rispetto alla tradizionale giurisprudenza di ispirazione autoritaria: una giurisprudenza non già più politicizzata ma politicizzata in senso diverso … una giurisprudenza che non vuol essere disapplicazione della legge né libera creazione del diritto, ma applicazione vincolata di un fondamentale precetto costituzionale”[4]. In altre formulazioni e in applicazioni concrete, indirizzi innovatori rischiavano di capovolgere il mito illuminista del giudice bocca della legge in un modello ingenuamente o ideologicamente soggettivistico[5]. Bruti Liberati ricorda (p. 127) una riflessione retrospettiva di Giuseppe Borrè, magistrato di grande cultura, sull’esigenza di costruire strumenti capaci di introdurre stabilità e affidabilità nella giurisprudenza.

2.2. Dalle battaglie culturali e politiche raccontate da Bruti Liberati l’azione della magistratura uscì rafforzata soprattutto sul terreno della giustizia penale, lo strumento più forte del potere giudiziario, punto nodale (non l’unico) degli equilibri fra poteri. Hanno concorso a rafforzare il ruolo della magistratura diversi fattori, legati sia agli strumenti giuridici disponibili sia alle emergenze su cui si è attivato il law enforcement penalistico.

Un impegno significativo è stato nel segno delle garanzie liberali. Innanzi tutto nella giurisprudenza: basti pensare al circuito della giustizia costituzionale, alimentato dalla magistratura. Oggetto centrale e simbolicamente pregnante dell’impegno contro il codice fascista furono i reati d’opinione, ancora vitali nella giurisprudenza degli anni ’60 e ’70 (Bruti Liberati ricorda la vicenda emblematica di don Milani, condannato per istigazione a delinquere). Vi fu all’inizio degli anni ’70) un’iniziativa di Magistratura democratica per un referendum abrogativo, che non riuscì a raccogliere le firme. Con buone ragioni politiche, i partiti della sinistra non sostennero quell’iniziativa, che per il mezzo (il referendum, l’appello al popolo) implicava delicate assunzioni di responsabilità politica.

Si sviluppò anche una nuova sensibilità per interessi ritenuti meritevoli di tutela (beni giuridici costituzionali, nel linguaggio della dottrina) ma non adeguatamente considerati nella legislazione e/o nella prassi. Nel linguaggio mediatico entrò in uso l’ambigua formula ‘supplenza giudiziaria’, che deve la sua fortuna alla carica polemica che in vario senso se ne può trarre, vuoi verso la magistratura (accusata di fare troppo) vuoi verso altre istituzioni (accusate di fare troppo poco).

Anche indirizzi di maggiore attivazione della macchina giudiziaria penale (talora apprezzabili, talora discutibili) vennero presentati usando il linguaggio del garantismo: gli strumenti penali come garanzia di interessi meritevoli di tutela: garantismo collettivo, o garantismo dinamico, secondo una formula proposta negli anni ’70 nel mondo dei magistrati, poi caduta nell’oblio. All’epoca dedicai una riflessione critica[6] verso l’uso del lessico del garantismo come bandiera ideologica sia per il polo liberale delle garanzie e dei limiti, sia per il polo contrapposto, quello ‘autoritario’ dell’uso del diritto penale per finalità di tutela. È preferibile un apparato concettuale più articolato, adatto a cogliere i diversi punti di vista e le diverse esigenze sottese alle diverse facce del problema penale, “evitando appiattimenti unidimensionali di una problematica incentrata su elementi di polarità”. In un clima intriso di ideologia, ponevo il problema della ambiguità della figura del pretore d’assalto, e delle aporie e pericoli di una ‘politicizzazione’ della giustizia intesa soggettivamente.

2.3. Le concezioni del diritto, le ideologie e i miti culturali dei magistrati sono questioni che, come l’attività del magistrato, interessano – viste da altre prospettive – anche lo studioso del diritto e il professionista calato nella prassi. Come oggetto di studio e luoghi di confronto interessano anche le appartenenze ‘correntizie’, legittima espressione di diritti di libertà, luoghi di elaborazione d’idee e di confronto critico.

Rispetto all’esercizio della giurisdizione, le preferenze soggettive dei magistrati non dovrebbero comportare differenze d’approccio. Quando indosso la toga di avvocato mi piacerebbe che potessero essere coperte ai miei occhi da un rawlsiano velo d’ignoranza. Più realisticamente, sia da studioso sia da avvocato ritengo importante potermi confrontare con posizioni pienamente dispiegate ed argomentate. Sulla legittimità, per il magistrato, di avere – e di esporre pubblicamente - proprie concezioni sulle questioni di diritto (e non solo su quelle), in uno scritto di Bruti Liberati è citato Antonin Scalia, il grande esponente dell’indirizzo più conservatore nella Corte suprema americana: l’imparzialità ha bisogno di apertura mentale, open-mindness. Un giudice senza proprie concezioni sarebbe empty-headed, una testa vuota. Un affidamento è possibile verso teste pensanti. Sui temi delle culture nel mondo dei magistrati, portare allo scoperto le ideologie (consapevoli o inconsapevoli) è stato un passaggio importante; così come è ovviamente importante il farne oggetto di riflessione critica.

3. Contesti fattuali, saperi, valori. – In un recente seminario sul libro di Bruti Liberati, un’autorevole voce ha additato come poli di riflessione l’idea di certezza e la questione del dubbio ragionevole. Promette certezza (non sempre la promessa è mantenuta) il principio di legalità. La questione del dubbio ragionevole si interroga sullo stato di salute della legalità, quella scritta (bene o meno bene) dai legislatori, e quella ritenuta dai giudici (o dai giuristi nei vari ruoli che assumono: studiosi puri, o professionisti forensi). E pone in evidenza i problemi del giudizio di fatto, cruciali nella realtà quotidiana della giustizia penale, ai margini delle riflessioni sul diritto.

Nel processo e attorno al processo – ha scritto un grande giurista di orientamento conservatore – “c’è una molteplicità di soggetti ai quali il processo giova o nuoce, e che solo da un punto di vista formale non si possono chiamare parti. Quando il linguaggio comune, nella sua profonda filosofia, dice che il giudice deve essere imparziale, cioè non deve essere parte, è a questo ampio concetto che si riferisce”[7].

Sia per la ricostruzione storica, sia per le riflessioni sull’attività giudiziaria e sul c.d. diritto giurisprudenziale (uso il termine in senso puramente descrittivo), sarebbe importante portare l’attenzione sui tanti e vari elementi dei contesti in cui i processi si svolgono. In cui intervengono i giudici, e tanti altri, per es. accusatori e difensori. L’esperienza di avvocato fa vedere da vicino gli elementi di fatto che circondano e condizionano l’attività giudiziaria: i soggetti che chiedono (a ragione o a torto) il riconoscimento di loro pretese di giustizia, di risposte a loro bisogni; la voce dei media, molto spesso schierata a fianco dell’accusa; pressioni ambientali, talora di ambienti in crisi che si attendono dagli esiti del processo un qualche ritorno, e che vanno incontro a delusioni tanto più gravi quanto più i pubblici ministeri si lanciano, con buone intenzioni ma non con adeguato discernimento, nella costruzione di accuse deboli e debolissime[8]. Ben intenzionate politiche legislative (o interpretazioni slabbrate?) hanno fatto entrare nel processo anche enti che si presentano come esponenziali, dai quali non ho mai visto venire contributi utili. Voci non disinteressate parlano anche dal banco dei testimoni.

I confronti fra parti avverse, nei processi penali, riguardano soprattutto problemi di accertamento di fatti specifici, e problemi che definirei di ermeneutica del fatto: ricognizione di profili ‘culturali’ e di connessioni fra fatti diversi, che ne determinano il significato anche giuridico. Per il giudizio di fatto servono saperi che non fanno parte né della cultura di base né della cultura specificamente giuridica.

La centralità del giudizio di fatto è rimasta ai margini delle nostre riflessioni di giuristi. In epoca recente è venuto alla ribalta il problema della prova scientifica, del rapporto con saperi scientifici sui quali il custode del nomos non è competente a pronunciarsi (ricordiamo la sentenza Cozzini del 2010[9]). È questo un luogo d’emersione di un campo di problemi più ampio, legato alla ineliminabile fattualità del diritto[10].

La decisione del giudice ha ad oggetto dati di realtà, ha bisogno di saperi sul mondo dei fatti. Concezioni culturali e normative indipendenti dal diritto assumono rilievo: sia per l’interpretazione giuridica (la ricognizione del significato della norma, la concretizzazione di istituti – come la colpa - che rinviano a regole non formalizzate) sia per la ricognizione di profili non meramente materiali del fatto concreto, e per l’esercizio di poteri discrezionali talora enormemente dilatati. Riguarda i saperi necessari per il giudizio di fatto la questione messa a fuoco da un acuto studioso americano nel capitolo intitolato a ‘diritto e fatti’ in un manuale sul ragionamento giuridico[11]. “Risolvere questioni di fatto costituisce una parte cruciale del ragionamento e dell’argomentazione degli operatori del diritto, a tutti i livelli del sistema giuridico”. Il giudice fa perno, sebbene in modo non evidente, su fonti informative fattuali non filtrate nel contraddittorio processuale, talora (non sempre) formulate mediante la citazione di materiali non giuridici, valutate alla luce della cultura ed esperienza di cui il giudice dispone. Da qui il problema: come le proposizioni empiriche che necessariamente fanno parte della creazione giudiziale di diritto, e molte volte della sua applicazione, possano essere controllate - messe in dubbio, confermate, confutate - “piuttosto che essere semplicemente fatte passare per conoscenza generale o per ciò che i giudici ritengono essere, non sempre correttamente, e non sempre indipendentemente dal loro retroterra culturale, la saggezza comune dell’umanità”.

Questi problemi sono collegati, nel processo, a problemi di qualificazione giuridica, ed è plausibile ipotizzare che i giuristi li guardino attraverso le lenti della loro cultura giuridica e di pre-comprensioni normative (non solo giuridiche). Sono problemi nei quali si intrecciano – ma è bene non confondere – ermeneutiche giuridiche ed ermeneutiche del fatto; problemi tanto più delicati, quanto più vengano in rilievo valutazioni socioculturali o un’ermeneutica di fatti complessi.

Indagini sui valori socioculturali nella giurisprudenza furono avviate negli anni ’60, in un clima culturale che metteva in discussione la cultura giuridica tradizionale[12]. È un programma di lavoro che sarebbe bene riprendere, su tutti gli aspetti della decisione giudiziaria penale che fuoriescono dalla nomofilachia del giudice di legittimità, ma non dall’esigenza di custodia della razionalità del giudizio di fatto. Paradossalmente, l’interesse crescente per il diritto giurisprudenziale, centrando l’attenzione sulle ermeneutiche giuridiche, non ha favorito un’attenzione mirata alle ermeneutiche del fatto e alle culture (o carenze culturali) sottostanti.

4. Responsabilità da distinguere. – Chiudono il libro di Bruti Liberati alcune pagine (p. 331s.) di riflessioni su problemi aperti: “ad un quarto di secolo da Mani pulite non sono utili celebrazioni, ma analisi”. “Elementi di crisi investono l’ANM, con una tendenza verso la chiusura corporativa”. Perdura la crisi di funzionalità del sistema giudiziario, e c’è anche un “protagonismo improprio di taluni magistrati, in particolare Pm”: è la parte negativa dell’eredità di Mani Pulite. “Se il populismo della politica è un problema, il populismo giudiziario può essere devastante”. È sotto i nostri occhi il rischio di derive di controllo panpenalistico.

Nel capitolo dedicato a Mani Pulite c’è un riferimento al congresso ANM del giugno 1993, nel quale l’ANM “non si unisce al tifo da stadio per Mani pulite” (p. 261). Viene riportato (p. 262) un passaggio dall’intervento conclusivo del segretario generale dell’ANM, Franco Ippolito: in questo congresso emerge non una magistratura che celebra se stessa, ma “una magistratura consapevole del peso che l’opinione pubblica oggi le assegna, e preoccupata del carico eccessivo di aspettative sociali sull’attività giudiziaria …. È necessario restaurare nella vita pubblica la responsabilità politica come autonoma dalla responsabilità penale”. Eccessi di aspettative nell’intervento giudiziario comportano un rischio di torsione, “giacché la giurisdizione non deve essere una istituzione di scopo”.

Non deve esserlo nel senso che la Corte costituzionale ha chiarito nel caso Taricco (ordinanza n. 24/2017). Ai giudici “non possono spettare scelte basate su discrezionali valutazioni di politica criminale (§. 5). Gli ordinamenti costituzionali degli Stati di civil law non affidano al giudice il potere di creare un regime legale penale, in luogo di quello realizzato dalla legge approvata dal Parlamento, e in ogni caso ripudiano l’idea che i Tribunali siano incaricati di raggiungere uno scopo, pur legalmente definito, senza che la legge specifichi con quali mezzi e in quali limiti ciò possa avvenire” (§. 9).

Nelle pagine finali Bruti Liberati richiama le sagge parole rivolte dal Presidente Mattarella il 6 febbraio 20178 a magistrati in tirocinio (p. 332): “l’intervento della magistratura non è mai privo di conseguenze”; valutare le conseguenze è necessario, non come criterio o freno o limite all’azione giudiziaria, ma ai fini della corretta applicazione della norma, l’opzione che comporta minori sacrifici per i valori, i diritti e gli interessi coinvolti. Non è un’apertura a torsioni ‘di scopo’, ma invito a una corretta ermeneutica delle norme e dei fatti, con la consapevolezza che l’attività giudiziaria, ‘amministrazione della giustizia’, è a rischio di produrre ingiustizia.

La giustizia penale non è una giustizia ‘di lotta’: è un monito quanto mai attuale oggi, di fronte a una politica nella quale il penale[13] è elemento centrale della comunicazione politica, e (con l’apparenza del contrario) anche fuga dalle responsabilità propriamente politiche di governo dei problemi della società.

5. Il giudice e lo storico. – Sulle riflessioni e discussioni che hanno segnato le vicende della magistratura italiana, sia nelle sue articolazioni associative sia nell’attività giudiziaria, è oggi possibile (il tempo scorre) ed auspicabile uno sguardo storico distaccato. La storia delle idee che si sono confrontate nella magistratura, oggetto delle rievocazioni di Edmondo Bruti Liberati, è attraversata non solo da contrasti fra vecchio e nuovo, ma anche da contraddizioni dentro i fronti principali, talora fortemente spaccati al proprio interno. Anche di recente sono state pubblicate memorie di protagonisti nelle quali la prevale la difesa della propria memoria[14]. Non è il caso di Edmondo, il cui libro di storia è un passo avanti verso una rivisitazione critica non ripiegata sul passato.

Sia l’imparzialità del giudice sia l’imparzialità dello storico – ha scritto Hannah Arendt – sono “importanti modi esistenziali di dire la verità”. La vita della polis, e anche la politica in Stati con governo costituzionale, ha interesse all’esistenza di uomini e istituzioni sui quali la politica non ha potere. Istituzioni come una magistratura indipendente e imparziale, e anche la libera università, sono (dovrebbero essere) rifugi della verità, esposti a pericoli che derivano dal potere sociale e politico[15].

I modi d’essere imparziali dello studioso e del giudice – ha scritto un grande storico – hanno nell’onesta sottomissione alla verità una radice comune. “Viene un momento, però, in cui le loro strade divergono. Quando lo studioso ha osservato e spiegato, il suo compito è concluso. Al giudice tocca ancora emettere la sentenza”. L’imparzialità dovuta dal giudice si risolve nel giudizio secondo legge. Non è l’imparzialità dello studioso, si riferisce a una tavola di valori che non deriva da alcuna scienza positiva[16].

Per le istituzioni di giustizia penale, l’indagine su fatti e la decisione che valuta in diritto gli esiti dell’indagine sono esercizio di potere. I problemi di fondo della giurisdizione hanno a che fare con il suo carattere, ad un tempo, di istituzione di garanzia e istituzione di potere.

La ricerca storica non è un’istituzione di potere. Si colloca nell’ambito della scienza, esercizio di libertà (art. 33 Cost.) sorretto da interessi di conoscenza. La storiografia è episteme, impresa conoscitiva non finalizzata a uno scopo pragmatico[17]. Come qualsiasi impresa umana (compresa l’attività giudiziaria) è a rischio d’essere condizionata da poteri esterni.

La storia raccontata dal magistrato Edmondo Bruti Liberati è memoria di pezzi importanti di una storia vissuta, frammenti significativi di una storia assai più complessa. Riguardano sia le questioni relative ai modelli istituzionali, sia l’esercizio della giurisdizione (indagini, processi, sentenze). Materiali che auspicabilmente diverranno oggetto di studi più distaccati di grande storia, o della storia particolare delle istituzioni di giustizia.

A differenza del giudice, lo storico non deve risolvere problemi di colpevolezza o di giudizio morale, né problemi di qualificazione giuridica. Cerca di ricostruire e spiegare fatti, per quanto possibile. Propone interpretazioni di dettaglio o d’insieme, su ambiti più o meno vasti, in ragione di specifici interessi di conoscenza e programmi di ricerca. I risultati della ricerca sono, per definizione, rivedibili alla luce di elementi nuovi.

Nella situazione italiana di oggi, è un problema storico e politico la centralità politica assunta dal penale. I temi mutano nel tempo: terrorismo, mafie, malaffare politico-amministrativo. E mutano gli approcci politici. Le questioni riguardano sia gli equilibri fra gubernaculum e jurisdictio, sia la sostenibilità etica e politica del diritto penale e delle sue ricadute giudiziarie.

“La storia non ci insegna nulla. Siamo noi che, imparando da essa, insegniamo a noi stessi”[18]. Agnes Heller, che da un lato sottolinea la necessaria indipendenza della ricerca storica – come episteme – da finalità pragmatiche e giudizi morali, dall’altro lato suggerisce che l’intelligenza degli avvenimenti di ieri serve all’intelligenza degli avvenimenti di oggi. È un problema che ci riguarda tutti, sempre aperto.

[1] C. Brusco, in questionegiustizia.it, 21 gennaio 2019.

[2] L’importanza del convegno di Gardone è segnalata da E. Lamarque, La fabbrica delle interpretazioni conformi a Costituzione tra Corte costituzionale e giudici comuni, in AA.VV., La fabbrica delle interpretazioni, a cura di B. Biscotti, P. Borsellino, V. Pocar e D. Pulitanò, Milano 2012. Atti del convegno annuale 2009 della Facoltà giuridica di Milano Bicocca.

[3] AA .VV., L’uso alternativo del diritto, Roma-Bari 1973, a cura di P. Barcellona (atti di un convegno tenuto a Catania nel maggio 1972).

[4] L. Ferrajoli, Magistratura democratica e l’esercizio alternativo della funzione giudiziaria, in L’uso alternativo, cit., p. 113-114. Da tempo Ferrajoli è una voce particolarmente impegnata nella difesa della legalità: cfr. per es. L. Ferrajoli, Contro il creazionismo giurisprudenziale. Una proposta di revisione dell’approccio ermeneutico alla legalità penale, in Ars Interpretandi, 2016, n. 2, p. 23s.

[5] Nel 1977, nella prefazione ad una raccolta di miei interventi fra il tecnico e il politico, ho esposto questa mia impressione: che “il movimento dei magistrati progressisti, nel ricercare l’alternativa alla giustizia tradizionale sul terreno dell’interpretazione, sia rimasto come prigioniero della prospettiva più tradizionale, quella che riduce il ruolo del giudice a bocca della legge”. Intendevo dire: subalterno all’impostazione dei problemi data dalla tradizione che si voleva combattere. Da ciò il rischio di capovolgere il mito illuminista del giudice bocca della legge in un modello ingenuamente o ideologicamente soggettivistico. La presa d’atto della rilevanza politica della giurisdizione ha talora spostato in secondo piano un aspetto fondamentale: la apoliticità (neutralità politica), che si vuole assicurata dai principi costituzionali, è un carattere essenziale della funzione, tanto più necessario quanto maggiore la politicità intrinseca (nel senso nobile del termine) del compito di controllo imparziale di legalità e di attuazione della legge nel caso concreto. D. Pulitanò, Giudice negli anni ’70, Bari, 1977, p. 31s.

[6] D. Pulitanò, Sui garantismi, in Democrazia e diritto, 1980, p. 677s.; Id., Supplenza giudiziaria e poteri dello Stato, in Quaderni costituzionali, 1983, p. 93s.

[7] S. Satta, Il mistero del processo, in Riv. dir. proc. 1949, p. 237s.

[8] È lo scenario che ho visto, in particolare, in processi legati al problema amianto, in aree geografiche problematiche.

[9] Cass. 17 settembre 2010, n. 43786: “la Corte di legittimità non è per nulla detentrice di proprie certezze in ordine all'affidabilità della scienza, sicché non può essere chiamata a decidere, neppure a Sezioni Unite, se una legge scientifica di cui si postula l’utilizzabilità nell’inferenza probatoria sia o meno fondata […]. Tale valutazione attiene al fatto, è al servizio dell'attendibilità dell'argomentazione probatoria ed è dunque rimessa al giudice di merito che dispone, soprattutto attraverso la perizia, degli strumenti per accedere ai mondo dalla scienza. Al contrario, il controllo che la Corte Suprema è chiamata ad esercitarne attiene alla razionalità delle valutazioni che a tale riguardo il giudice di merito esprime”.

[10] Traggo questa espressione da R. Rordorf, Editoriale di Questione giustizia, n. 4/2016, numero monografico su Il giudice e la legge.

[11] F. Schauer, Thinking like a lawyer. A new Introduction to Legal reasoning, 2009. In traduzione italiana: Il ragionamento giuridico, Roma 2016. Citazioni da p. 263s.

[12] AA.VV., Valori socioculturali della giurisprudenza, con introduzione di L. Bianchi d’Espinosa e premessa di D. Greco, Laterza, Bari 1970. Anche il sottoscritto è stato coinvolto in questa iniziativa, sul tema del buon costume.

[13] Il momento punitivo assai più di quello precettivo: aumenti di pena in tutti i campi, e la certezza della pena come canone costituzionale, nella trasfigurazione linguistica del principio di legalità che leggiamo nella sintesi della relazione del Ministro sull’amministrazione della giustizia per l’anno 2019. Sia consentito rinviare a D. Pulitanò, Tempeste sul penale. Spazzacorrotti e altro, in questa Rivista, fasc. 3/2019, p. 235 s.

[14] Un esempio fresco, di interessante lettura: L. Saraceni, Il secolo che ho vissuto, Palermo, 2019.

[15] H. Arendt, Verità e politica, Einaudi, Torino, 2004, p. 72, 74.

[16] M. Bloch, Apologia della storia, Einaudi, Torino, 1998, p. 104.

[17] A. Heller, Teoria della storia, Castelvecchi, Roma, 2018, p. 105.

[18] A. Heller, op. cit., p. 227.