1. Il libro si propone di affrontare la problematica delle responsabilità penali per attività svolte in modo conforme ad atti amministrativi autorizzativi, nei settori dell’ambiente e del territorio. Da molti anni le istanze di tutela dei beni giuridici, nei settori presi in considerazione, sembrano scontrarsi con le garanzie dei destinatari delle norme penali, ed in particolare coi principi di tassatività e di colpevolezza. La problematica appare bisognosa di trovare un nuovo assetto, in cui gli spazi della responsabilità penale vengano ristretti, nel rispetto del principio di sussidiarietà, favorendo gli strumenti di tutela extrapenale.

2. Se questa è l’idea-guida della ricerca, che nasce e si sviluppa anche nel confronto con l’esperienza di altri Paesi europei (ed in particolare col sistema inglese), un approccio iniziale al tema sembra richiedere di risalire alle sue origini nel diritto italiano, ovvero alla legge per l’abolizione del contenzioso amministrativo (l. n. 2248 del 1865, o l. a. c.), art. 5 in particolare, correlando quest’ultima norma coi principi costituzionali e codicistici di riferimento (cap. I, parr. 1-2).

Il potere-dovere del giudice penale di disapplicare gli atti amministrativi ampliativi della sfera giuridica dei destinatari (c.d. disapplicazione in malam partem), con effetti sfavorevoli per i titolari dei provvedimenti, è da tempo controverso, in particolare laddove gli atti amministrativi costituiscano elemento tipico “interno” alla norma penale, i.e. laddove quest’ultima preveda che l’attività sia svolta «in assenza» di autorizzazione: fattispecie paradigmatica è quella dell’esecuzione di opere edilizie «in assenza del permesso» di costruire (art. 44, co. I, lett. b, T.U. edilizia), ma reati in tema di «assenza di autorizzazione» sono diffusi anche nel settore ambientale. In tali ipotesi la disapplicazione in malam partem pare confliggere, in particolare, col principio penale di tassatività e col divieto di analogia (cap. I, par. 3).

La giurisprudenza risponde alle condivisibili critiche della dottrina attraverso la c.d. tesi “sostanzialista”, che al discusso potere di disapplicazione in malam partem tende a sostituire il potere di sindacare la legittimità dell’atto amministrativo alla luce dell’interesse sostanziale tutelato dalla normativa di settore, ritenendo che tale rinnovata veste teorica renda più accettabile l’affermazione della responsabilità penale di soggetti titolari di autorizzazioni illegittime (cap. II).

Per affrontare la problematica appare tuttavia preferibile distinguere tra: da un lato, le fattispecie costruite intorno all’«assenza» dell’autorizzazione, in cui l’«assenza» dell’atto amministrativo è elemento costitutivo tipico, “interno” alla norma penale, ed in cui il potere di sindacato del giudice penale sembra incontrare limiti anzitutto in ordine al rispetto del principio di tassatività (cap. III); dall’altro lato, le fattispecie contenenti clausole di antigiuridicità speciale, in cui si pongono problemi analoghi, che non sembrano però affrontabili sul piano della tassatività, ma su quello della colpevolezza (cap. IV).

3. Nell’ambito delle fattispecie costruite intorno all’«assenza di autorizzazione», appare necessario riflettere sulla possibilità di equiparare il concetto di atto amministrativo «assente» a quello di atto amministrativo ottenuto mediante attività criminosa.

Il problema è affrontato espressamente nel codice penale tedesco, nella disposizione in tema di abuso del diritto (Rechtmissbrauch), § 330 d, n. 5, StGB, secondo cui il rispetto formale degli atti autorizzativi non esclude la punibilità in quattro ipotesi, tassative: 1) minaccia; 2) corruzione; 3) collusione; 4) dichiarazioni inesatte o incomplete. Va detto che tale previsione non appare sempre risolutiva, ponendosi nella dottrina e nella giurisprudenza tedesche soprattutto il problema dell’interpretazione del concetto di collusione ed il problema delle condotte criminose (es. corruzione) realizzate da soggetti diversi dal titolare dell’autorizzazione, le quali siano però note o conoscibili dal destinatario dell’atto amministrativo; una norma come quella del codice penale tedesco consente ad ogni modo di compiere un significativo passo in avanti, in termini di ordine e chiarezza concettuale: de iure condendo, si può suggerire l’introduzione di una norma analoga nel nostro sistema penale.

De iure condito, nell’ordinamento italiano, il problema dell’equiparabilità dell’autorizzazione «assente» a quella ottenuta in modo criminoso persiste tuttora: la giurisprudenza e parte della dottrina lo risolvono positivamente; ma vanno segnalate autorevoli opinioni contrarie. Tale problematica viene analizzata anche alla luce della dottrina e giurisprudenza amministrative, e si conclude che, pur trattandosi di una poco commendevole interpretazione estensiva, appare difficile contrastare la tendenza ad intendere il concetto di «assenza» dell’ autorizzazione come riferito non solo alle ipotesi di inesistenza materiale, ma anche a quelle di inesistenza giuridica dell’atto amministrativo, quali appaiono le ipotesi di autorizzazione ottenuta in modo criminoso (cap. III, par. 1). Sembra opportuno tuttavia provare ad enucleare più precisamente le forme di inesistenza giuridica del provvedimento che possono consentire l’applicazione dei reati in tema di «assenza di autorizzazione», distinguendo tra le ipotesi di inesistenza giuridica derivanti da condotte criminose e le ipotesi di inesistenza giuridica derivanti da altri fattori.

Con riferimento alle ipotesi di inesistenza giuridica derivante da condotta criminosa, il primo problema da affrontare, assai rilevante anche nel sistema tedesco, sembra quello di individuare i confini sostanziali e le metodologie probatorie della c.d. collusione: si tenta di ricostruire tale controversa categoria calandola nel contesto dell’abuso d’ufficio, e ricollegandola alla specifica ipotesi del concorso dell’extraneus in quest’ultimo reato; si esamina quindi il problema di quali forme di illegittimità amministrativa possano rilevare in tale quadro, relativamente all’attività amministrativa discrezionale ed ai suoi rapporti col merito amministrativo; con particolare riferimento all’eccesso di potere, la possibilità di ammettere il sindacato del giudice penale ex art. 323 c.p. appare controversa: il problema sembra poter essere affrontato attraverso un’analisi differenziata delle diverse figure sintomatiche dell’eccesso di potere. Altre questioni dibattute, nel quadro del sindacato giudiziale sull’attività discrezionale della p.a., sono poi quelle del rapporto tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica: tendendosi a ritenere compatibile quest’ultima forma di discrezionalità con l’esercizio di un’attività vincolata della P.A., nei casi in cui l’azione amministrativa è tenuta a seguire espresse disposizioni normative, sembra ri-espandersi il potere del giudice penale di valutare eventuali violazioni di norme di legge nell’ottica dell’abuso d’ufficio (cap. III, parr. da 2 a 5).

Proseguendo l’analisi delle ipotesi in cui possono sorgere responsabilità penali per attività svolte pur nel rispetto di precedenti atti autorizzativi, complesso appare l’inquadramento delle situazioni in cui l’autorizzazione venga ottenuta mediante inganno: vengono evidenziate le criticità della soluzione, che trova accoglimento in parte della dottrina e della giurisprudenza, secondo cui sarebbe applicabile anche in tali ipotesi il reato di abuso d’ufficio; la punibilità del privato e l’inesistenza giuridica dell’atto amministrativo, con conseguente possibile applicazione delle fattispecie in tema di «assenza di autorizzazione», sembrano piuttosto da valutare, in tali situazioni, ai sensi delle fattispecie in tema di falso (cap. III, par. 7).

Problemi peculiari pone poi l’ulteriore ipotesi dell’autorizzazione accompagnata da fenomenologie corruttive: se la corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio sembra comportare l’inesistenza giuridica dell’atto autorizzativo, e dunque la possibile applicazione delle fattispecie in tema di «assenza dell’autorizzazione», a diverse conclusioni pare potersi arrivare laddove la corruzione abbia ad oggetto l’esercizio legittimo della funzione amministrativa, sembrando qui da escludere che il provvedimento sia contrassegnato dal più radicale vizio dell’inesistenza giuridica; soluzione restrittiva, quest’ultima, che pare trovare conferma nella dottrina tedesca (cap. III, par. 8).

Terminata l’analisi delle ipotesi in cui al soggetto che svolga un’attività nel rispetto di un atto autorizzativo possono essere comunque applicate le fattispecie in tema di «assenza di autorizzazione», poiché tale atto amministrativo è stato ottenuto in modo criminoso, e dunque può considerarsi giuridicamente inesistente, vengono esaminate le altre ipotesi in cui l’atto amministrativo appare viziato da inesistenza giuridica, e da nullità: due forme di illegittimità amministrativa che pare opportuno mantenere distinte, anche al fine di operare una lettura tassativa – in linea coi principi penali – delle forme di responsabilità penale per l’attività autorizzata: le fattispecie in tema di «assenza di autorizzazione» sembrano applicabili solo in caso di inesistenza giuridica dell’atto amministrativo, e non di nullità (cap. III, par. 9).

A fortiori, laddove il vizio dell’autorizzazione sia quello, meno grave, dell’annullabilità, i reati costruiti intorno all’«assenza» dell’atto amministrativo paiono destinati a rimanere inoperanti (cap. III, par. 10).

4. Si passa a questo punto ad analizzare il secondo “corno” della problematica della responsabilità per l’attività autorizzata: dalla prospettiva della tassatività, si passa a quella della colpevolezza. Anche laddove il potere di sindacato del giudice penale sulla legittimità degli atti amministrativi consenta di affermare la sussistenza dell’elemento oggettivo del reato, sul piano soggettivo/psicologico deve prendersi in considerazione l’ipotesi scusante rappresentata dall’errore indotto dalla P.A.; ipotesi ammessa sul piano teorico, ma per lo più negletta nella prassi.

Dopo le fattispecie in tema di «assenza di autorizzazione», nelle quali la responsabilità penale per l’attività autorizzata sembra da limitare anzitutto alla luce del principio di tassatività, si passa all’esame dei reati non costruiti intorno all’«assenza dell’autorizzazione», ma contenenti clausole di antigiuridicità speciale: nel quadro di tali fattispecie, laddove il soggetto operi nel rispetto di un atto amministrativo illegittimo, la sua responsabilità penale sembra poter essere limitata non sul piano oggettivo (i.e. non ricorrendo al principio di tassatività), ma sul piano soggettivo/psicologico, in ragione di un possibile errore scusabile indotto dalla P.A.: il sindacato del giudice sulla legittimità degli atti amministrativi, in sede penale, con difficoltà può convivere con la scusante dell’errore indotto dalla P.A.

Prima di affrontare il problema di come si possano (provare ad) armonizzare i due istituti del sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi e dell’errore scusabile indotto dalla P.A., sembra opportuno affrontare una questione “preliminare” relativa alla clausola di illiceità speciale dell’«abusivamente», ampiamente utilizzata nella recente codificazione degli ecodelitti. Secondo un’interpretazione avanzata da alcuni autori, la clausola di illiceità speciale dell’«abusivamente» taglierebbe il problema della responsabilità penale per l’attività autorizzata “alla radice”, in quanto, intesa nel senso restrittivo di «clandestinamente», tale clausola escluderebbe il sindacato del giudice penale in malam partem sull’atto amministrativo. Tale tesi (per quanto animata da istanze non prive di giustificazione) non appare tuttavia convincente: simili dubbi, già sorti in altre sedi della normativa ambientale italiana, sembrano trovare una soluzione estensiva: l’avverbio «abusivamente» pare equivalere alla più ampia formula «illegittimamente», e sembra consentire, sul piano dell’elemento oggettivo, un ampio sindacato del giudice penale sull’autorizzazione (l’analisi comparatistica sembra mostrare come il risultato di rafforzare l’“ombrello protettivo” dell’autorizzazione richieda l’inserimento di apposite previsioni volte a tal fine).

La clausola dell’«abusivamente» (così come altre clausole speciali ad ampio spettro presenti nella normativa italiana) pare spostare interamente il problema della responsabilità penale per l’attività autorizzata sul piano della colpevolezza.

Sembra il caso di segnalare l’unico, limitato, effetto restrittivo della responsabilità penale prodotto da tale clausola: essa pare escludere il possibile ricorso agli strumenti penali di tutela in caso di “vuoti” della disciplina amministrativa di riferimento, cui la clausola in oggetto rinvia (si pensi all’ipotesi delle problematiche ambientali nuove): in tali situazioni, solo ipotesi c.d. “autonome”, o “penalistiche pure”, prive del nesso col diritto amministrativo, parrebbero applicabili (la questione va anche oltre la responsabilità penale per l’attività autorizzata, e concerne l’opportunità di utilizzare un modello di tutela in cui diritto penale e diritto amministrativo si “integrano”: trattandosi di questione al centro del dibattito, non solo italiano, si ritiene opportuno affrontarla, in forma di excursus, alla sez. 1 del cap. IV, parr. da 4 a 7).

Posto che, sul piano dell’elemento oggettivo del reato, la clausola di illiceità speciale dell’«abusivamente» non limita, ma sembra piuttosto favorire un ampio potere del giudice di sindacare la legittimità delle autorizzazioni, tale potere giudiziale richiede un rigoroso temperamento in ragione del principio di colpevolezza (sez. 2 del cap. IV). L’efficacia scusante dell’errore indotto dalla P.A., pur teoricamente riconosciuta, anche da parte della giurisprudenza, sembra “soffrire” applicazioni eccessivamente restrittive. Si esaminano e commentano le rare ipotesi in cui il destinatario di un atto amministrativo favorevole è stato ritenuto scusabile da parte della giurisprudenza. Posto che tra l’ipotesi scusante dell’errore indotto dalla P.A. ed il sindacato del giudice penale sulla legittimità degli atti amministrativi la convivenza non appare semplice, nell’ottica di provare ad armonizzare questi due istituti, definendo con maggiore chiarezza i loro rapporti, vengono proposte alcune possibili soluzioni.

Viene anzitutto vagliata l’idea di escludere la responsabilità penale del titolare di autorizzazione meramente annullabile, cioè non contrassegnata da una delle più gravi forme di illegittimità. Anche la giurisprudenza maggioritaria sembra distinguere tra: illegittimità «macroscopica» dell’atto amministrativo, la quale «costituisce un significativo indice di riscontro dell’elemento soggettivo del reato»; ed illegittimità non macroscopica. La proposta di stabilire più chiaramente il discrimen tra illegittimità macroscopica e non macroscopica utilizzando le categorie proprie della scienza amministrativa, annullabilità/nullità/inesistenza, ed escludendo l’applicabilità dei reati contenenti clausole di antigiuridicità speciale ai soggetti operanti nel rispetto di un atto amministrativo meramente annullabile, sembra avere il pregio della semplicità e praticità; pare tuttavia il caso di segnalare come, in sede penale, non ci si possa fermare alla valutazione, certamente importante, del livello di gravità del vizio amministrativo contrassegnante il provvedimento, dovendosi valutare l’affidamento in concreto riposto dal soggetto nel provvedimento, alla luce non solo della patologia che affligge l’atto, ma anche di diversi fattori, quali la novità della questione, il livello di chiarezza e di precisione della norma, la presenza di una consolidata giurisprudenza, e soprattutto le diverse qualifiche e competenze professionali, tecniche e giuridiche del soggetto (cap. IV, sez. 2, par. 13).

Assegnando al sindacato giudiziale spazi d’azione sul piano dell’elemento oggettivo del reato, ed assegnando all’affidamento del soggetto negli atti della P.A., sul piano dell’elemento soggettivo, un’efficacia maggiore di quella che attualmente la prassi gli riconosce, non si deprimono totalmente le istanze di tutela dei beni giuridici in gioco, se le forme di tutela extrapenale risultano effettive: escluso il ricorso della responsabilità penale in ragione del principio di colpevolezza, alle istanze di tutela, certamente sussistenti a fronte di un fatto autorizzato, ma oggettivamente contra ius, occorre dare risposta sul piano amministrativo o civile (sez. 3 del cap. IV); l’impressione, ad oggi, è che il giudice penale si percepisca, a torto o a ragione, come il principale (se non l’unico) baluardo a difesa del territorio e dell’ambiente, e che l’ampio ruolo assegnato alle forme penali di tutela, nel contesto italiano, sia frutto del condizionamento che, sul giudice penale in particolare, viene esercitato dalla preoccupazione circa un’insufficiente tutela dei beni giuridici in gioco sul piano amministrativo e/o civile.

5. Nell’ottica di implementare il principio di sussidiarietà, direttrice di sviluppo del moderno diritto penale, appare opportuna una riflessione sugli strumenti extrapenali di tutela: valorizzando il ruolo di questi ultimi, sembra potersi evitare che le legittime aspettative di protezione dei beni giuridici in gioco ricadano sul giudice penale, spingendolo impropriamente a “sacrificare” il principio di colpevolezza in nome dell’esigenza di ripristinare la “legalità oggettiva” (cap. IV, sez. 3, par. 14).

Vengono analizzate le potenzialità del giudizio amministrativo come strumento di tutela contro i danni derivanti dall’attività autorizzata, nei settori in questione.

E successivamente vengono prese in considerazione altre forme di tutela extrapenale: le due azioni per la responsabilità ambientale, l’azione di prevenzione e quella di ripristino, che possono essere condotte in via amministrativa, da parte del Ministero dell’Ambiente. Nel quadro di una riduzione del ruolo del diritto penale, questi ultimi due strumenti di tutela extrapenale potrebbero essere valorizzati, ad es. attraverso una maggiore circolazione di informazioni tra giurisdizione penale ed amministrazione, in parte già avviata con la recente introduzione, nel corpo dell’art. 129 disp. att. c.p.p., di un nuovo co. 3-ter, in tema di obblighi di comunicazione tra magistratura penale e Ministero dell’ambiente: a fronte di un atto amministrativo illegittimo, laddove l’elemento oggettivo di illiceità non sia accompagnato dall’elemento psicologico, mancante per via dell’affidamento dell’agente nell’operato della P.A., l’azione penale deve “cedere il passo” all’azione amministrativa (cap. IV, sez. 3, par. 16), o all’azione civile (cap. IV, sez. 3, par. 17).

Tale approccio sistematico non sembra ostacolato dalla presenza, nel quadro della responsabilità amministrativa, della c.d. permit defence (lett. difesa dell’autorizzazione), disciplinata dall’art. 308, co. V, TUA, in tema di costi dell’attività di prevenzione e ripristino: in sede extrapenale la permit defence, clausola liberatoria per l’operatore assai discussa anche nel contesto europeo, sembra avere efficacia limitata: anche alla luce di un’analisi comparata degli ordinamenti degli Stati membri che hanno introdotto la clausola della permit defence (l’UE ha lasciato gli Stati membri liberi di scegliere se introdurre o meno tale clausola, proprio a causa delle perplessità dalla stessa suscitate), sembra potersi escludere che la clausola in oggetto operi per le autorizzazioni illegittime.

La permit defence, quale istituto dall’efficacia liberatoria, sembra avere ampi margini di azione in sede penale, ma in sede extrapenale pare da interpretare restrittivamente, perché tale clausola contrasta col regime-base della responsabilità oggettiva, previsto in sede extrapenale per gli operatori che svolgono attività col maggiore impatto ambientale, e finisce per attribuire i costi necessari per fronteggiare/riparare i danni ambientali in capo alla collettività, anziché agli operatori, che si ritiene debbano preferibilmente sopportare tali costi, quali costi dell’attività d’impresa: ne consegue che la permit defence in sede extrapenale sembra da intendere come clausola di esclusione dei costi (e non della responsabilità); non pare applicabile in caso di incidenti; per beneficiarne l’operatore deve dimostrare di non essere in colpa; e soprattutto tale clausola non sembra valere per le autorizzazioni illegittime (cap. IV, sez. 3, parr. da 16.1 a 16.3).

Nell’ottica di valorizzare gli strumenti extrapenali di tutela, riducendo gli spazi della responsabilità penale, vengono poi affrontati alcuni problemi, di natura sia teorica, sia pratica, propri della procedura di ripristino ambientale, ed in particolare il problema degli scarsi spazi di azione attribuiti a soggetti diversi dal Ministero dell’ambiente, ovvero agli enti territoriali e ai privati, agenti a titolo individuale e collettivo; si evidenziano alcune possibili soluzioni, de iure condito e de iure condendo.

Viene discussa quindi la questione se, a fronte di danni ambientali derivanti da un’autorizzazione illegittima, possa applicarsi il delitto di omessa bonifica-ripristino, il cui soggetto attivo sembra poter essere non solo l’operatore privato, ma anche il pubblico funzionario inerte.

L’indagine sulle forme di tutela amministrativa contro i danni derivanti da attività illegittimamente autorizzate si conclude con qualche cenno agli strumenti azionabili nel settore dell’edilizia.

Si passa quindi all’esame delle forme di tutela civile, anch’esse potenzialmente efficaci nel contrastare i danni derivanti da attività autorizzate, e da preferire rispetto agli strumenti penali; sembra tuttavia opportuno evidenziare al contempo, nel sistema italiano, alcuni limiti delle forme civilistiche di tutela, prospettando qualche possibile soluzione, in un’ottica soprattutto de iure condendo.

6. Conclusa l’analisi della responsabilità per l’attività svolta nel rispetto di un’autorizzazione contrastante con specifiche discipline normative, si passa ad affrontare altre ipotesi in cui sorgono problemi in termini di responsabilità penale per l’attività autorizzata, ed in particolare la questione se, esclusa la violazione di normative specifiche o delle previsioni dell’autorizzazione, l’operatore possa essere chiamato a rispondere per la violazione di un principio, quale ad es. quello di precauzione. Si tratta della “nuova frontiera” del problema: lo scenario giurisprudenziale che si è venuto a configurare, ad es., nel caso “Tirreno Power”, è quello di un operatore in regola con la normativa italiana, ma non con le più moderne BAT (acronimo di Best Available Techniques) adottate a livello europeo.

La domanda principale pare la seguente: l’adeguamento alle BAT rappresenta un obbligo che sorge direttamente in capo all’operatore; oppure un obbligo per la P.A., che deve avviare a tal fine l’apposito procedimento di riesame e rinnovo dell’autorizzazione? Sembra doversi rispondere nel secondo senso. Pare infatti da escludere che dal principio di precauzione possa scaturire direttamente l’obbligo per l’operatore di adottare regole cautelari più stringenti di quelle normativamente previste: l’unica norma dotata della necessaria conformazione “modale”, che contiene cioè la puntuale descrizione della condotta richiesta al singolo operatore, e costituisce attuazione specifica del principio di precauzione, sembra quella sull’obbligo di comunicazione (art. 301 TUA), che sorge a carico dell’operatore a fronte di un «rischio che possa essere individuato a seguito di una preliminare valutazione scientifica obiettiva».

Fermi gli obblighi di comunicazione degli operatori, previsti nello specifico dalla normativa, il problema dei tempi dell’adeguamento degli operatori stessi a nuove regole cautelari pare da risolvere nel quadro della procedura di riesame e rinnovo dell’autorizzazione, procedura che viene avviata d’iniziativa della P.A., e non dell’operatore. Anche alla luce di un’analisi della nota pronuncia n. 85/2013 della Corte Cost. sul caso “Ilva”, si conclude nel senso che la responsabilità penale non si presta ad essere attribuita al di fuori della violazione delle specifiche norme amministrative di riferimento, o in capo a soggetti diversi dai destinatari di tali norme: non in capo agli operatori, nelle situazioni-tipo prese in considerazione in questo capitolo, non sembrando spettare agli operatori l’obbligo di “anticipare” l’adozione di più rigorosi e sicuri accorgimenti tecnici, rispetto ai tempi previsti per il procedimento amministrativo (cap. V, parr. 3 - 4).

7. Il volume prosegue aprendo, nel successivo capitolo, una “finestra” comparatistica, dedicata all’ordinamento inglese. L’analisi del sistema anglosassone, relativamente al problema dei danni ambientali derivanti dall’attività autorizzata, evidenzia come tale spinosa questione si presti ad essere affrontata ricorrendo per lo più a forme di tutela extrapenale, di natura civilistica ed amministrativa; oppure a forme di tutela frutto di “ibridazione” tra diritto penale, diritto civile e diritto amministrativo (forme “ibride” di tutela non infrequenti negli ordinamenti anglosassoni).

Nel quadro delle forme di tutela extrapenale, a fronte di danni ambientali connessi all’attività negligente della P.A., un ruolo importante è svolto nel sistema inglese dall’ombudsman, soggetto che interviene in via extragiudiziale. Mentre quale procedura giudiziale sembra il caso di segnalare, per la sua efficacia (anche in termini di accessibilità) a fronte di atti amministrativi illegittimi, il judicial review.

Nel diritto ambientale inglese, un ruolo centrale è ricoperto poi dalle diverse azioni per nuisance: private nuisance, public nuisance e statutory nuisance. La procedura per private nuisance, di natura civilistica, consente all’attore di ottenere risultati anche in caso di attività autorizzata (permit defence), la quale sia causativa di private nuisance; tale procedura appare inutilizzabile solo laddove l’attività sia “coperta” dalla defence della statutory authority (e non da semplice permit defence), ovvero laddove l’autorizzazione sia stata concessa con atto di matrice parlamentare, e non con un mero atto amministrativo.

La procedura per statutory nuisance sembra costituire una forma di tutela “ibrida”, tra diritto civile, diritto amministrativo e diritto penale: essa appare interessante anche perché può essere attivata direttamente dalla persona offesa, ovvero dal soggetto che ha subito le conseguenze del danno ambientale, come “accusa privata”, rivolta contro autorità pubbliche locali, per condotte illegittime di queste ultime che siano causative di danno ambientale. L’“accusa privata” ha anche una significativa rilevanza indiretta, come strumento di pressione nei confronti dell’autorità pubblica di enforcement che ometta o ritardi il suo intervento.

La procedura per public nuisance è anch’essa una forma di tutela “ibrida”, a metà strada tra diritto civile e diritto penale: pure tale strumento di tutela può essere azionato direttamente dai privati, qualora il danno abbia natura non solo individuale, ma anche collettiva; e può essere azionato anche contro autorità pubbliche, a fronte di condotte illegittime di queste ultime che siano causative di danno ambientale.

Nel diritto ambientale inglese, le forme di tutela extrapenale e quelle “ibride”, a fronte dei danni derivanti dall’attività autorizzata, sembrano dare risultati interessanti in particolare grazie agli ampi spazi d’azione assegnati ai soggetti privati, agenti a titolo individuale o collettivo.

Il ruolo rilevante che possono svolgere soggetti diversi dall’autorità pubblica centrale, quali i privati, le ONG e le autorità locali, nel sistema anglosassone di tutela dell’ambiente, consente di bilanciare l’accorpamento di molte funzioni di controllo, i.e. di molte funzioni di tipo autorizzativo, delle funzioni sanzionatorie in via amministrativa, e delle funzioni di pubblica accusa, realizzato in capo ad un’unica autorità pubblica, l’Environment Agency (Agenzia per l’ambiente). Tale concentrazione di poteri in capo all’ente pubblico regolatore rende infatti critica la problematica della c.d. regulatory capture (“cattura del regolatore”), secondo la quale l’ente regolatore subisce l’influenza dei gruppi che detengono i maggiori interessi economici nell’ambito dell’attività sottoposta al suo controllo (anche se l’Agenzia per l’ambiente non ha un collegamento politico-elettorale coi soggetti regolati, tale Agenzia non appare del tutto autonoma dal potere esecutivo).

La questione dei danni derivanti dall’attività autorizzata rischia di divenire uno dei principali “nervi scoperti” del sistema: se il danno ambientale si realizza anche col contributo dell’autorità pubblica, centrale o locale, che lo autorizza, la tutela contro questo tipo di danno non può essere rimessa unicamente alla stessa autorità pubblica, pena il “corto circuito” del sistema. Occorrono dei contrappesi: il principale contrappeso pare dato dal ruolo dei privati, che nel sistema inglese possono agire in prima persona, anche contro le autorità pubbliche (anche in sede penale), oppure possono esercitare indirettamente una significativa pressione nei confronti delle autorità di enforcement, affinché queste ultime intervengano; ma non pare da escludere che anche i poteri delle autorità locali possono fungere da contrappeso a quelli dell’Agenzia dell’ambiente, e viceversa quelli dell’Agenzia fungere da contrappeso a quelli delle autorità locali.

In presenza di efficaci strumenti extrapenali di tutela, come quelli presenti nel sistema inglese, gli spazi del diritto penale possono essere opportunamente limitati: un enforcement di tipo prevalentemente cooperativo ed extrapenale, tipico del modello anglosassone, in cui il diritto penale può svolgere realmente il ruolo di extrema ratio. Il “nodo” della responsabilità per l’attività autorizzata, così come altri in cui il ruolo del diritto penale appare critico, può trovare più coerenti soluzioni di tipo extrapenale; tali soluzioni extrapenali devono essere non solo astrattamente contemplate dall’ordinamento, ma anche efficacemente azionabili, in concreto, dai diversi soggetti in gioco, ovvero dalle autorità pubbliche, quella centrale e quelle locali, e dai privati, agenti a titolo individuale e collettivo (cap. VI).

8. La tesi di un ribilanciamento della tutela a favore degli strumenti extrapenali sembra trovare conforto anche nell’esame delle normative di altri due Paesi europei: si prendono in considerazione, in particolare, due forme di tutela, presenti rispettivamente nelle legislazioni belga ed olandese; nel quadro delle diverse forme di tutela extrapenale dell'ambiente, presenti nelle normative dei Paesi membri dell’UE, ed in particolare nella normativa belga ed in quella olandese, si sceglie di esaminare i due seguenti strumenti di tutela dal momento che essi sembrano essersi rivelati efficaci nel contrastare i danni ambientali derivanti dall’attività autorizzata.

La prima forma di tutela presa in considerazione è la speciale azione giudiziale di natura civile che può essere promossa dalle ONG, dal pubblico ministero, dalle autorità amministrative o dai singoli residenti: introdotta nell’ordinamento belga con l. 12/1/1993, tale azione, operante non solo nel settore ambientale, ma anche in quello urbanistico, può essere utilizzata allo scopo di prevenire o riparare danni ambientali connessi ad atti amministrativi illegittimi, come mostra la giurisprudenza belga.

Anche nel diritto ambientale olandese, la forma prevalente di tutela dai danni derivanti dall’attività autorizzata appare quella civilistica; con ampi spazi di azione riconosciuti ai privati, ed in particolare alle ONG.

Gli strumenti di natura civile od amministrativa sembrano funzionali, come forma di tutela dai danni derivanti dall’attività autorizzata, solo laddove vi siano più soggetti in grado di poterli efficacemente azionare o promuovere: nel sistema italiano, l’“accentramento” delle forme di tutela dal danno ambientale in capo ad un unico ente pubblico abbastanza “debole” e dotato di poche risorse, da un lato, e dall’altro lato gli scarsi spazi di azione attribuiti ad altri soggetti, quali gli enti territoriali ed i privati, agenti a titolo individuale o collettivo, sembrano comportare un rischio di inerzia, per molteplici ragioni (cap. VII).

9. Le criticità – leitmotiv del libro – dell’applicazione degli strumenti penali ai destinatari di autorizzazioni, i quali operino in conformità a tali autorizzazioni, successivamente rivelatesi illegittime, portano infine ad interrogarsi, nell’ultimo capitolo, intorno alla possibilità di risalire la “catena” delle responsabilità penali per l’attività autorizzata: quali le possibili responsabilità penali del funzionario pubblico?

Si affronta così il problema delle responsabilità del funzionario pubblico che ha rilasciato l’atto illegittimo, in primo luogo alla luce delle fattispecie penali in tema di «assenza» dell’atto amministrativo, i.e. i reati di gestione non autorizzata di rifiuti (art. 256 TUA) e di esecuzione di lavori edilizi senza permesso (art. 44, lett. b, T.U. urbanistica); in secondo luogo, alla luce delle fattispecie penali non costruite intorno all’«assenza» dell’atto amministrativo, e punibili anche a titolo di colpa; ed infine, il problema delle possibili responsabilità omissive del funzionario che non provveda al riesame ed al rinnovo dell’autorizzazione ex art. 29 octies TUA.