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1. L’omessa denuncia come causa di esclusione dalle gare di appalto – Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato (sez. VI, 5 novembre 2018 n. 6232) si è occupato della causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, prevista dall’art. 38, comma 1, lettera m-ter del pregresso ed ormai abrogato codice dei contratti (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), conseguente l’omessa denuncia da parte di un operatore economico di fatti estorsivi o concussivi verificatisi in suo danno[1].

Si tratta di una fattispecie che nel codice era stata introdotta con uno dei c.d. “pacchetti di sicurezza” (in particolare, la legge 15 luglio 2009, n. 94)[2], un nome quest’ultimo utilizzato per contrassegnare interventi normativi degli ultimi anni del precedente decennio, finalizzati a prevedere nuove (e variegate) misure di contrasto al crimine, in uno di quei momenti ciclici per il nostro Paese in cui il tema sicurezza dei cittadini assume grande evidenza mediatica[3].

Nel caso in esame, la disposizione si ricollegava all’intento di stimolare le denunce dei cittadini vittime di estorsione[4], in linea con una campagna di sensibilizzazione sponsorizzata da Confindustria e soprattutto dalla sua sezione siciliana, che aveva avuto grande notorietà[5].

La norma che pure era stata fatta segno di non poche critiche - si era detto che finiva per punire “la mancanza di coraggio”[6] – è stata poi sostanzialmente riproposta nel nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) [7] ed inserita nell’articolo 80 che si occupa dei “motivi di esclusione” [8].

Seppure la formulazione attuale - art. 80, comma 5, lett. l)[9] - non è del tutto coincidente con quella precedente, il precetto è sostanzialmente identico.

Le vittime di estorsione o concussione, commesse nell’ambito delle attività di un’organizzazione mafiosa, che non denunciano il reato posto in essere in loro danno sono esclusi dalle gare di appalto, “salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689” e cioè che ricorrano le cause di giustificazione dell’esercizio del diritto, dell’ adempimento del dovere, della legittima difesa o dello stato di necessità[10].  

L’esclusione dalle gare, nel nuovo testo, viene però significativamente temperata dal punto di vista temporale (la mancata denuncia oggi “deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando”, laddove in passato l’omissione rilevava fino al triennio precedente) ma resta identica la procedura per il suo accertamento.

In particolare, secondo entrambe le norme, l’omissione “deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio”.

Proprio questa rilevata sostanziale identità fra la fattispecie pregressa e quella vigente[11] rende gli arresti del Consiglio di Stato, che su questi aspetti si sono concentrati, attuali e, quindi, meritevoli di approfondimento perché individuano la procedura utilizzabile per disporre l’esclusione.

2. Il procedimento di applicazione della misura interdittiva. – Per comprendere la ricostruzione ermeneutica proposta dal Supremo Consesso di giustizia amministrativa è necessario prendere le mosse dalla vicenda sottostante, come riportata nella medesima sentenza.

Un’impresa, operante nel settore della costruzione e manutenzione di reti e impianti di distribuzione del gas metano, risultata aggiudicataria di un appalto pubblico in Calabria, subiva, durante l’esecuzione dei lavori affidati a manovalanza locale attraverso il sistema del c.d. nolo a freddo, prima il furto e poi l’incendio di un proprio mezzo.

Le indagini svolte autonomamente, presumibilmente a mezzo di intercettazioni telefoniche o ambientali, dalla Direzione distrettuale della Procura della Repubblica di Reggio Calabria accertavano che l’operatore economico aveva subito un’estorsione da parte delle ndrine locali, integratasi proprio nella stipulazione del citato nolo e per tale ragione richiedeva il rinvio a giudizio di alcuni esponenti della criminalità organizzata per il delitto di estorsione e dello stesso operatore economico per la contravvenzione di subappalto non autorizzato, di cui all’art. 21 della l. n. 646 del 1982.

Comunicava il rinvio a giudizio all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (AVCP), (quest’ultima nel 2014 soppressa e fatta confluire nell’Autorità nazionale anticorruzione, ANAC)[12], perché procedesse all’annotazione dell’omessa denuncia nel casellario delle imprese, da cui conseguiva la sanzione accessoria dell’interdizione dagli appalti pubblici (all’epoca dei fatti, per un triennio).

L’AVCP procedeva all’annotazione immediata della notizia comunicata dalla Procura sul presupposto che “a seguito della comunicazione da parte dell’autorità giudiziaria, [l’annotazione] costituisce atto dovuto senza alcun tipo di valutazione da parte dell’Autorità, con conseguente inutilità della partecipazione procedimentale”.

Contro questo provvedimento insorgeva l’operatore economico che, con ricorso al TAR, contestava essere stato omesso l’indispensabile preventivo contraddittorio per consentigli di far valere le proprie ragioni.

Il Tar accoglieva il ricorso ed annullava l’annotazione e la conseguente misura interdittiva, in quanto all’operatore economico non era stata consentita alcuna forma di contradditorio.

Con rituale appello, l’Autorità contestava l’interpretazione fornita dal giudice di prime cure, ritenendo, in particolare, che la lettera della norma del codice dei contratti non prevedeva alcuno spazio di valutazione da parte dell’Autorità nel procedere alla annotazione e, quindi, il preventivo contraddittorio sarebbe risultato sostanzialmente inutile.

Nel rigettare l’appello e confermare la decisione del Tar, il Consiglio di Stato scandisce quello che avrebbe dovuto essere il modus operandi dell’Autorità.

Premettono i giudici di Palazzo Spada che la causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lettera m-ter non consiste solo nella mancata denuncia all’autorità giudiziaria dei fatti di concussione o estorsione da parte di soggetti vittime dei medesimi reati ma anche nella verifica dell’assenza delle esimenti di cui all’art. 4, primo comma della legge n. 689 del 1991 ossia, in particolare, “dello stato di necessità, il quale costituisce la causa di giustificazione che in particolare si attaglia ai prefati reati in quanto commessi dalla criminalità organizzata di tipo mafioso”.

Due sono, quindi, i presupposti perché operi la causa di esclusione: l’omessa denuncia all’autorità giudiziaria e l’insussistenza di una delle esimenti[13].

Entrambe le circostanze devono “…emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato […] e [devono] essere comunicat[i], unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'Autorità” che, poi, ne “cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio”.

Per il Consiglio di Stato, quindi, il disposto della norma affida al Procuratore della Repubblica il compito effettuare la valutazione della sussistenza di entrambi i presupposti e cioè a dell’omessa denuncia e dell’assenza delle cause di giustificazione. All’Autorità spetta, invece, solo un’attività meramente esecutiva, cioè di provvedere alla pubblicazione della comunicazione nel Casellario, perché le stazioni appaltanti siano rese edotte dell’esistenza della condizione ostativa, senza spazio alcuno di valutazione di natura sostanziale.

Questa considerazione - sempre secondo i Giudici - “…non esclude che [l’Autorità] debba svolgere un controllo di tipo “formale” sugli adempimenti posti in essere dall’organo inquirente ed, in particolare, se risulti, dalla valutazione da questi compiuta, una esplicita affermazione della mancanza di esimenti”.

Quando essa verifichi che nella comunicazione del Procuratore non è presente una esplicita valutazione di questo aspetto - e solo in questo caso - deve consentire la partecipazione procedimentale dell’operatore economico, dandogli comunicazione dell’avvio del procedimento di iscrizione dell’annotazione nel Casellario.

All’esito dell’instaurazione del contraddittorio, l’Autorità si deve limitare a richiedere al Procuratore un’integrazione dell’informazione sull’esistenza delle esimenti e, poi, tradurre nei conseguenti provvedimenti quanto comunicato dal medesimo p.m..

Nel caso in cui sarà rappresentato che non sono configurabili le esimenti, l’Autorità dovrà, quindi, procedere all’annotazione; in caso contrario, preso atto dell’esistenza delle scriminanti, dovrà archiviare il procedimento di iscrizione dell’annotazione al casellario.

Siccome, nell’ipotesi in esame, nella nota di trasmissione del Procuratore della Repubblica non si era data evidenza dell’esistenza delle scriminanti, l’annotazione effettuata dall’Autorità in assenza della partecipazione procedimentale era da considerarsi illegittima e, quindi, andava annullata.

3. L’assenza di una reale garanzia del contradditorio. – La decisione del Consiglio di Stato, prima facie, appare encomiabile, perché rispetto all’interpretazione formalistica di un mero automatismo dell’annotazione - così come aveva ritenuto, fermandosi alla lettera della norma, l’allora Autorità di vigilanza dei contratti pubblici - consente il contraddittorio all’operatore economico, permettendo a quest’ultimo di far valere le sue ragioni in una fase amministrativa, precedente all’eventuale (successivo) ricorso giurisdizionale.

I Giudici di Palazzo Spada, a ben vedere, però, non si sono limitati – come pure avrebbero potuto – a censurare il comportamento di omessa instaurazione del contraddittorio da parte dell’Autorità di vigilanza competente all’irrogazione della misura ma, come si è già evidenziato poco sopra nell’esame della motivazione della sentenza, hanno prefigurato anche la procedura ritenuta corretta da seguire, in generale, per le situazioni di tale tipo.

Ed è la costruzione di questa procedura che desta non poche perplessità, perché la garanzia del contraddittorio che viene riconosciuta all’operatore economico appare solo formale, in quanto sfornita di un reale potere di interlocuzione, in relazione alla indicazione degli elementi di difesa.

Riprendendo il ragionamento seguito in sentenza, il contraddittorio sarebbe, in primo luogo, solo eventuale, ammesso cioè nel caso in cui il Procuratore della Repubblica non abbia inserito nella sua relazione inviata all’Autorità indicazioni esplicite sull’assenza delle scriminanti previste dalla legge.

Anche in quest’ultima evenienza, però, pur avviata l’interlocuzione con l’operatore economico, all’(attuale) ANAC non competerebbe alcun potere di valutazione delle eventuali doglianze avanzate dall’imprenditore.

L’Autorità dovrebbe, infatti, solo limitarsi a richiedere notizie sul punto al pubblico ministero ed attendere il responso di quest’ultimo per adeguarsi pedissequamente ad esso.

Se, poi, si prova a spostare l’attenzione su cosa avviene sul versante dell’indagine penale, emerge ancor di più come una reale e concreta interlocuzione sia di fatto impedita all’operatore economico, proprio sugli aspetti che consentono l’irrogazione dell’ipotesi interdittiva.

In particolare, gli accertamenti dei fatti estorsivi, collegati alle attività di organizzazioni criminali, cominciano, nella maggioranza dei casi, non a seguito di denunce delle parti offese, per il clima di omertà che grava sui territori dove operano consorterie di stampo mafioso; le notitiae criminis in materia sono, invece, acquisite da altre fonti (intercettazioni telefoniche o ambientali o a dichiarazioni da collaboratori di giustizia etc).

È quanto è avvenuto anche nella vicenda di cui si è occupata la sentenza di cui si sta discutendo.

Il p.m. poi potrà – e quasi sempre lo farà – procedere all’escussione della vittima su quanto in tutto in parte già accertato, ovviamente in qualità di persona informata e se anche questa nega di aver ricevuto richieste estorsive (come spesso purtroppo accade), potrà procedere, comunque, alla richiesta di rinvio a giudizio degli autori dell’estorsione in base alle altre prove acquisite.

Contestualmente all’esercizio dell’azione penale, segnalerà all’ANAC l’omessa denuncia di estorsione da parte della vittima che sia un operatore economico, valutando, in base agli elementi in suo possesso, anche l’assenza delle scriminanti di cui all’art. 4 della l. n. 689 del 1981.

Se, poi, il p.m. nella prima segnalazione all’ANAC non ha fatto cenno dell’esistenza o meno delle scriminanti, compulsato da quest’ultima potrà limitarsi a fornire la risposta sulla base degli elementi su cui ha già richiesto il rinvio a giudizio[14].

In questa scansione procedimentale, la vittima dell’estorsione che al più è stata escussa in qualità di persona informata dei fatti ma limitatamente all’essere stato destinatario di una richiesta di pizzo, potrebbe non avere mai interloquito sui presupposti per l’applicazione dell’interdizione.

La persona offesa, infatti, a maggior ragione se si sente in grave pericolo per il rischio di ritorsioni sulla sua persona e la propria famiglia, è molto probabile che negherà di avere ricevuto richieste di tangenti e, di conseguenza, nessun cenno farà nella sua deposizione all’essersi trovato in stato di necessità nel momento in cui non ha denunciato l’intimidazione mafiosa.  

4. I profili di incostituzionalità della norma. – Ricapitolando quanto poco sopra ricostruito, un imprenditore, vittima di un altrui fatto delittuoso, può patire, per non avere denunciato un’estorsione, una conseguenza molto grave e cioè l’esclusione, per un anno, dalla partecipazione a gare d’appalto, situazione che, per i suoi effetti negativi, può persino cagionare il fallimento di un’impresa che opera in quel settore.

Il tutto senza che vi sia alcun accertamento da parte di un giudice né del fatto omissivo né dell’esistenza di eventuali scriminanti ma solo in conseguenza di una valutazione (sostanzialmente insindacabile) compiuta dal Procuratore della repubblica che nel processo penale non svolge funzioni giurisdizionali ma è organo competente alle investigazioni e parte nel futuro processo.

Una situazione a dir poco paradossale se si tiene conto di quale è il regime delle esclusioni dagli appalti per chi ha commesso un reato; in quest’ultimo caso viene (giustamente) richiesto quale presupposto indispensabile per applicare l’interdizione - ex art. 80, comma 5, lett. c) del codice degli appalti - la pronuncia una sentenza definitiva di condanna[15].

Basterebbe questa considerazione per auspicare una profonda revisione della norma che valuti anche il rapporto costi/benefici di una fattispecie che ad oggi è stata (per fortuna) pochissimo applicata e che non pare nemmeno aver effettivamente incentivato le collaborazioni processuali.

In attesa di un (molto eventuale) intervento legislativo, resta, però, il problema tutto attuale se una procedura di irrogazione della misura con le caratteristiche indicate sia o meno compatibile con le norme costituzionali.

Per dare risposta al quesito, si deve partire dalla qualificazione della misura prefigurata dal legislatore per chi non denuncia l’estorsione.

Quella in esame consegue ad un comportamento omissivo ritenuto evidentemente illecito e ha un chiaro carattere afflittivo per le limitazioni che comporta all’esercizio di una libertà individuale quale è l’attività imprenditoriale, libertà, fra l’altro, costituzionalmente tutelata (art. 41).

Questi due elementi fanno chiaramente propendere per la natura sanzionatoria della misura, in particolare ascrivibile al genus delle sanzioni cd interdittive, una tipologia provvedimentale utilizzata ampiamente nel diritto amministrativo[16].

Una sanzione di tal tipo, proprio per il suo carattere significativamente afflittivo, rientra a pieno titolo fra quelle fattispecie punitive per l’irrogazione delle quali l’ormai consolidata giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo - ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) – richiede guarentigie procedimentali analoghe a quelle necessarie per irrogare sanzioni penali[17].

È un tema questo su cui è in corso da tempo un vastissimo dibattito in dottrina[18] e che non può essere qui in alcun modo approfondito, anche perché si interseca, fra l’altro, con l’ulteriore delicata e complessa questione del valore delle decisioni della citata Corte Europea; esse, in estrema sintesi, sono ritenute parificabili a principi di rilevanza costituzionale, per il tramite del cd parametro interposto dell’art. 117 della Costituzione[19].  

Ai limitati fini della soluzione della questione posta, è sufficiente qui ricordare come né il diritto positivo né la giurisprudenza dominante si siano, ad oggi, adeguate alle indicazioni sovranazionali in materia.

Viene, infatti, considerata imprescindibile la persistenza di un sistema sanzionatorio amministrativo, con caratteri di maggiore duttilità nell’applicazione rispetto a quello tipico del natura penale[20].

Quanto evidenziato non significa affatto che non debbano essere riconosciute idonee garanzie al cittadino che si vede raggiunto da una sanzione amministrativa; viene, però, ritenuto sufficiente il rispetto del cd “giusto procedimento”, inteso come garanzia di un contraddittorio reale ed effettivo nella fase amministrativa.

La garanzia giurisdizionale piena (la cd full jurisdiction) viene riservata, invece, ad una fase successiva ed eventuale che si apre con l’impugnazione del provvedimento amministrativo che applica la sanzione[21].

In questa costruzione, il giusto procedimento viene considerato non come una mera opzione legislativa ma come una scelta costituzionalmente obbligata, discendendo dal combinato disposto di varie disposizioni costituzionali, in particolare gli artt. 3, 24 e 97 della Costituzione[22].

Alla luce del quadro dei principi anche costituzionali di riferimento, la procedura prevista dall’art. 80, comma 5, lett. l) per l’irrogazione della sanzione interdittiva, come ricostruita dal Consiglio di Stato, non appare conforme ai principi del giusto procedimento, non essendo garantita, come si è poco sopra dimostrato, all’operatore economico alcuna effettiva difesa nella fase amministrativa.

Né si potrebbe sostenere che questa carenza sia compensata dalla possibilità da parte dell’operatore economico di impugnare comunque la statuizione amministrativa; il giudizio eventuale che si apre dinanzi al Tar prima e al Consiglio di stato dopo è limitato alla valutazione dell’esistenza di eventuali vizi di legittimità e non consente certo di dimostrare fatti che non si sono potuti neanche introdurre nella fase in cui si è irrogata la misura.

Il patente vizio di incostituzionalità non pare nemmeno superabile con una diversa e “costituzionalmente orientata” lettura della norma del codice degli appalti; il testo della disposizione, scritta male e frettolosamente nel 2009 e troppo acriticamente confermata nel decreto legislativo del 2016, non sembra consentire una interpretazione alternativa, tale da ammettere un contraddittorio in una fase costruita come poco una attività sostanzialmente esecutiva, di mera annotazione al Casellario di una comunicazione proveniente dal pubblico ministero.

[1] Il Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 abrogato dal Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Il nuovo Codice dei contratti pubblici; all’art. 38, co. 1, lett. m-ter) prevedeva che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:” […] “di cui alla precedente lettera b) che, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio”.

[2] Secondo T. Padovani, L’ennesimo intervento legislativo eterogeneo che non è in grado di risolvere i problemi, in Guida dir. 2009, 33, 14 il pacchetto sicurezza è “un informe carrozzone normativo stipato di materiali eterogenei che con la sicurezza c’entrano poco o punto”.

[3] Sulla novità introdotta, si v. S. Cresta La nuova causa di esclusione dalle gare ex art. 38 del Codice degli appalti introdotta dal c.d. pacchetto sicurezza (L. 15 luglio 2009, n. 94), in www.altalex.com

[4]. L’intenzione del legislatore era duplice: a) escludere dalla contrattazione con la pubblica amministrazione quei soggetti che non hanno avuto il coraggio di denunciare reati commessi in loro danno; b) incentivare le denunce da parte degli imprenditori che hanno subito pressioni da parte della criminalità. Cfr. Tar Veneto, sez. I, n. 2054 del 2009.

[5]. Il contesto sociale in cui si inseriva la norma vedeva fra i suoi principali protagonisti l’associazione di categoria degli industriali che reclamava un rafforzamento del principio di legalità. In particolare, il Presidente di Confindustria Sicilia sosteneva che “gli imprenditori che non denunciano il racket delle estorsioni saranno espulsi” dall’associazione e il delegato nazionale di Confindustria per la legalità, insieme al vice presidente per l’Education, veniva ascoltato dalla Commissione parlamentare antimafia e presentava un documento promosso dalla categoria degli industriali per la lotta alle mafie. In quegli stessi anni Confindustria, insieme alle organizzazioni del sistema confederale, decideva di dotarsi di un Codice Etico e tanti altri imprenditori onesti decidevano di guidare un processo di rinnovamento culturale basato sulla ferma opposizione alle condotte intimidatorie delle mafie e a ogni forma di contiguità tra le imprese e le organizzazioni criminali, nella convinzione che fosse possibile creare sviluppo soltanto nella legalità. I risultati dell’attività di indagine svolta dalla Direzione Investigativa Antimafia (DIA) nel triennio 2010 – 2013 evidenziano la diffusione delle pratiche estorsive sull’intero territorio nazionale e una lieve diminuzione della loro incidenza in ciascuna regione, rispetto al periodo di riferimento precedente (v. Relazione DIA del primo semestre 2013). […] Anche la relazione della DIA conferma che l’estorsione rappresenta la principale fonte di autofinanziamento delle organizzazioni criminali, che utilizzano questa attività anche per acquisire capitali da reinvestire in altre attività illecite o nell’economia legale. La Direzione Nazionale Antimafia (DNA) segnala che mentre negli ultimi quindici anni la prassi più diffusa era quella di richiedere somme di denaro consistenti e sproporzionate rispetto al volume di affari dell’operatore economico, oggi si è tornati a riscuotere, con maggiore frequenza, somme di più lieve entità che consentono all’organizzazione criminali di agire meno disturbati nella prestazione dei propri servizi di protezione e di ottenere più facilmente l’assuefazione della (v. DNA, Relazione annuale 2013). Sul punto si v. http://robertogalullo.blog.ilsole24ore.com

[6] Così, M. Napoli, Imprese vittime della criminalità organizzata ed esclusione dalle pubbliche gare, Urbanistica ed Appalti, 2009. Il TAR Veneto, Venezia, sez. I, 4 ottobre 2010, n. 5269 nel tentativo di fornire una prima interpretazione della portata della norma ha osservato che “la rilevanza della omissione della denuncia di reati è di certo funzionale al contrasto del fenomeno criminale mafioso, ma mira a garantire la libera concorrenza e trasparenza nel settore dei pubblici appalti, considerando inaffidabile il contraente che non abbia denunciato le illecite richieste subite dalla criminalità organizzata”; a conclusioni analoghe, E. Feresin, Le cause di esclusione negli appalti pubblici, Giuffrè, 2011, p. 295 ss.

[7] In senso particolarmente critico rispetto alla causa di esclusione in esame, S. Vinti, Art. 80 - Motivi di esclusione, in Codice dei contratti pubblici, (a cura di) G. M. Esposito, Vol. I, Utet, 2017, 989, secondo cui “la disposizione è figlia dell’ormai invalso uso di trasferire ad altri compiti che lo Stato deve costituzionalmente assolvere”

[8] Sui motivi di esclusione dagli appalti, ex plurimis, si v. A. Candia, Cause di esclusione, in AA.VV., Nuovo diritto degli appalti e Linee guida ANAC, (a cura di) M. L. Chimenti, Nel diritto, 2016, p. 123 ss.; S. Vinti, Art. 80 - Motivi di esclusione, cit., p. 942 ss; F. Caringella – M. Protto, Il nuovo codice dei contratti pubblici, Dike, 2016, p. 329 ss

[9] L’art. l’art. 80, co. 5, lett. l) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Il nuovo Codice dei contratti pubblici prevedeva, in particolare: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora” […] “l’operatore economico che, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all'ANAC, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell'Osservatorio”.

[10] Il comma 1 dell’art. 4 della l. n. 689 del 1981 prevede, in particolare, “Non risponde delle violazioni amministrative chi ha commesso il fatto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima ovvero in stato di necessità o di legittima difesa”

[11] A conclusione analoghe, ricordando, fra l’altro, che la fattispecie, in uno ad altre, non era stata inserita nel primo testo del codice sottoposto al parere del Consiglio di Stato e su sollecitazione di quest’ultimo venne poi prevista, S. Vinti, Art. 80 - Motivi di esclusione, cit., 988

[12] L’AVCP è stata soppressa a far data dal 25 giugno 2014 e le sue competenze sono state trasferite all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), per effetto dell’art. 19, comma 1, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in l. 11 agosto 2014, n. 114.

[13] Proprio con riferimento all’esimente l’AVCP con la determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010 (consultabile in www.anticorruzione.it) aveva chiarito che la causa di esclusione di cui alla lettera m-ter) non opera se la mancata denuncia sia riconducibile allo stato di necessità in cui si trova la vittima del reato. La stessa precisava, inoltre, che “l’indagine e la verifica circa la sussistenza di tale circostanza esimente debbano essere svolte dal procuratore della Repubblica, il quale provvederà a trasmettere all’Autorità l’informazione relativa all’omessa denuncia solo a seguito dell’esito negativo di detto accertamento. La mancata denuncia – continua l’Autorità – deve emergere dagli indizi alla base della richiesta del pubblico ministero di rinvio a giudizio dell’imputato […]”.

[14] Secondo il Consiglio di Stato “Tale requisito negativo non deve essere oggetto di accertamento da parte dell’Autorità essendo sufficiente, ai fini dell’iscrizione, che la Procura della Repubblica dichiari l’assenza di una delle predette esimenti”

[15] Sulle cause di esclusione dagli appalti, si v. R. De Nictolis, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, EPC, 2010, p. 445.

[16] Nel senso che le sanzioni interdittive rientrano fra le tipologie sanzionatorie che vengono conferite dalla legge alle amministrazioni per la cura di interessi generali, si v., ex plurimis, F. Merloni, Istituzioni di diritto amministrativo, Torino, 2018, 236; in argomento si v. pure G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2017, 197, secondo cui le sanzioni interdittive sono quelle che impediscono l’esercizio di un diritto o lo svolgimento di un’attività.

[17] Sull’argomento si v., ex plurimis, B. Raganelli, Sanzioni Consob e tutela del contraddittorio procedimentale, in Giorn. dir. amm., 2015, 514 secondo cui “la nozione elaborata dalla Corte EDU è oggetto di una giurisprudenza consolidata della CEDU a partire da caso Engel (Corte europea dei diritti dell’uomo, 8 giugno 1976, Engel and Others v. the Netherlands, ricorsi nn. 5100/71, 5101/71, 5102/71) che ha individuato i tre criteri (natura “intrinsecamente penale” dell’infrazione, carattere punitivo della sanzione e gravità della stessa) che consentono di qualificare una determinata misura come “penale” ex art. 6 CEDU. Ai fini dell’applicazione dell’art. 6, par. 1, è sufficiente che l’infrazione sia di natura penale rispetto all’ordinamento nazionale, oppure che abbia esposto l’interessato a una sanzione che, per la sua natura e gravità, ricada generalmente nella materia penale, avendo carattere punitivo e deterrente e non semplicemente risarcitorio o ripristinatorio”, sul punto si v. anche M. Allena, Art. 6 CEDU: nuovi orizzonti per il diritto amministrativo nazionale, in www.iuspublicum.com. e A. Biancardo, Equo processo: le garanzie previste dall’art. 6 CEDU, in www.altalex.com, 18 giugno 2018.

[18] Per una completa panoramica sul vasto dibattito dottrinario in corso e sulle questioni che hanno posto le decisioni della Corte EDU, si v. F. Goisis, La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale e europeo, Torino, 2018

[19] L’art. 117, comma 1 della Costituzione, entrato nella Carta nel 2001 nell’ambito della controversa riforma del titolo V, prevede che la legislazione statale deve esercitarsi “nel rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali” e secondo la dottrina e la giurisprudenza costituzionale comporta una prevalenza del diritto convenzionale internazionale sulle leggi ordinarie; così, B. Conforti in Diritto internazionale, ES, 2015, 358; in termini, I.A Nicotra, Diritto pubblico e costituzionale, Giappichelli, 2013, 467 secondo cui sulla scorta della previsione dell’art. 117 co. 1 Cost. secondo cui “le norme di recepimento dei trattati internazionali andranno a configurarsi come fonti costituzionali collocandosi nel sistema delle fonti in una posizione intermedia tra norme costituzionali e leggi ordinarie”; in giurisprudenza si v. C. Cost. 22 ottobre 2007, n. 348 e 349, in Cass. pen. 2008, 2253, con nota di V. Petri, Il valore e la posizione delle norme CEDU nell’ordinamento italiano; le due sentenze “gemelle” della Corte costituzionale hanno anche affrontato la questione del valore delle sentenze della Corte EDU che forniscono l’interpretazione dei principi della Convenzione.

[20] Sull’importanza, utilità e necessità dell’apparato sanzionatorio amministrativo si v. G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, cit., 197 e ss

[21] In questo senso Cons Stato, sez. VI, 26 marzo 2015, n. 1595 e 1596, che sia pure con riferimento alle sanzioni irrogate dalla CONSOB sembrano affermare una sorta di principio generale; sulla posizione assunta dalla giurisprudenza ordinaria e amministrativa in materia, sia pure in senso critico si v. F. Goisis, La tutela del cittadino nei confronti delle sanzioni amministrative tra diritto nazionale e europeo, cit., 65 ss, secondo cui la full jurisdiction prevista successivamente all’irrogazione della sanzione ed attivata su istanza di parte non può servire a compensare le mancate garanzie “processuali” che andrebbero riconosciute al cittadino già nella fase di irrogazione.

[22] Per il riconoscimento, sia pure entro certi limiti, della valenza costituzionale del principio del “giusto procedimento” si v. C. Cost., 23 marzo 2007, n. 103; secondo B. Raganelli, Sanzioni Consob e tutela del contraddittorio procedimentale, cit., 517, la disciplina del procedimento sanzionatorio sarebbe vincolata al solo rispetto dei principi di partità trattamento, imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, posti dagli art. 3 e 97 Cost.