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1. La Corte di Cassazione, nella sentenza in oggetto, si è pronunciata sulla rilevanza penale dell’assunzione dell’identità di altri soggetti (nel caso di specie di un minore) compiuta sui social network per scopi illeciti diversi rispetto all’indebito arricchimento, in questo caso in danno dell’integrità psico-fisica di altri minori.

Nella vicenda in commento un uomo di quasi quarant’anni aveva creato un falso profilo facebook apponendovi la fotografia di un minorenne realmente esistente, reperita sul profilo di quest’ultimo, al fine di contattare alcune ragazzine a loro volta minorenni, alle quali, una volta acquisita la loro fiducia e dopo aver instaurato con le stesse rapporti telefonici, aveva chiesto di inviargli fotografie a sfondo erotico, nelle quali le stesse erano riprese svestite, arrivando poi a minacciarle di diffondere in rete le immagini di cui aveva così ottenuto il possesso.

L’imputato ha proposto ricorso per Cassazione avverso la decisione della Corte d’Appello di Milano, che ha confermato la sentenza del GUP presso il Tribunale di Milano con la quale era stato condannato per i reati di sostituzione di persona, violenza privata e detenzione di materiale pedopornografico.

La Suprema Corte ha confermato la condanna dell’uomo per i delitti di cui agli artt. 494 e 610 c.p., ma ha annullato con rinvio la sentenza impugnata con riferimento al delitto di detenzione di materiale pedopornografico, in quanto dalle motivazioni non era possibile evincere con sufficiente determinatezza se nelle fotografie e nei video trovati in possesso dell’imputato le ragazzine fossero nude o comunque esplicitamente raffigurate nel compimento di atti sessuali.

Conformandosi al proprio precedente giurisprudenziale, risalente al 2014[1], quindi, la Cassazione ha ritenuto che la creazione e l’utilizzo di un falso profilo su un social network attraverso l’abusivo utilizzo di un’immagine di una persona del tutto inconsapevole sia condotta idonea ad integrare la fattispecie di cui all’art. 494 c.p.

2. Tale pronuncia offre l’occasione per una breve riflessione sulla configurabilità del delitto di sostituzione di persona rispetto a condotte poste in essere nel web.

L'assunzione dell’identità di altri soggetti per scopi illeciti non rappresenta affatto un fenomeno nuovo, poiché è presente nella letteratura di tutte le civiltà, epoche e Nazioni[2]. Tuttavia, con l'avvento di Internet tale fenomeno ha preso una piega inaspettata: a causa della strutturale impossibilità di controllare l'identità personale di chi opera in rete o si iscrive ad un social network, si è assistito al proliferare della creazione di identità fittizie o multiple, anche per scopi illeciti, ed a volte, come nel caso in esame, per commettere reati a danno di minori[3].

Tale fenomeno è stato penalmente ricondotto alla sostituzione di persona, reato punito dall’art. 494 c.p., che non era previsto nella legislazione italiana anteriore al codice Rocco: il fondamento razionale di tale incriminazione sta nella avvertita necessità di tutelare la fiducia che una moltitudine indiscriminata di persone ripone in stati o qualità personali, che sono rilevanti per il diritto e che l'agente simula per i suoi fini illeciti. Esso, quindi, tutela il bene giuridico della fede pubblica, in particolare rispetto a quei comportamenti che alterano gli elementi di identificazione personale di un soggetto oppure le qualità che ne condizionano il ruolo nella società civile[4]. L'oggetto giuridico tutelato da questa fattispecie consiste dunque nell'obbligo di farsi conoscere per quello che si è, in modo da non ledere la pubblica fede con dichiarazioni o enunciati falsi riferiti a strumenti di identificazione[5].

Tuttavia, la collocazione di tale delitto è stata oggetto di vivaci critiche in dottrina, poiché generalmente la lesione della pubblica fede, vale a dire l'inganno di un numero indeterminato di persone, può in concreto mancare; si è ipotizzato che tale delitto sia piuttosto riconducibile, nella sostanza, al modello criminoso della truffa[6]. Un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, invece, ritiene che il delitto di cui all'art. 494 c.p., come gli altri delitti di falso, abbia natura plurioffensiva, in quanto è preordinato non solo alla tutela di interessi pubblici, ma anche di quelli del soggetto privato nella cui sfera giuridica la falsità sia destinata ad incidere concretamente, con la conseguenza che quest'ultimo riveste la qualità di persona offesa dal reato e ha la possibilità di esercitare tutti i diritti riconosciutigli dall'ordinamento, come, ad esempio, quello di proporre opposizione alla richiesta di archiviazione[7].

In mancanza di interventi legislativi sistematici idonei ad adeguare il diritto penale ai cambiamenti sociali, la giurisprudenza, per adattare questa fattispecie alle nuove tecnologie senza incorrere nel divieto di analogia in malam partem, si è avvalsa dello strumento dell’interpretazione estensiva[8], applicando l'art. 494 c.p. a condotte illecite realizzate avvalendosi di Internet[9], come emerge anche dalla sentenza in commento.

Già in passato, infatti, la Corte aveva ritenuto sussistente la sostituzione di persona nella creazione di un account di posta elettronica riferibile ad altra persona[10], nell’utilizzo di un nickname riconducibile ad altro soggetto, assieme all’inserimento del numero telefonico di quest’ultimo su un sito di incontri[11], o nella creazione di un falso profilo attraverso l’utilizzo dell’effigie di persona inconsapevole[12], rilevando che le falsità personali sono caratterizzate dal contenuto della rappresentazione, non dalla forma, per cui oggetto della tutela è la corrispondenza alla realtà dei fatti di alcune dichiarazioni che si riferiscono ad oggetti di identificazione o qualificazione personale e che quindi finiscono per determinare un'aspettativa sociale di corrispondenza con le veritiere qualità personali del soggetto utilizzatore.

In un caso analogo a quello in commento[13] la Cassazione ha osservato che l’identità e le attitudini prospettate nel profilo virtuale non sono affatto indifferenti per gli utenti, poiché è proprio in base a queste ultime che gli stessi decidono o meno se instaurare un primo contatto con l’interlocutore.

Anche in questo caso la Corte ha affermato che è pacifica la sussistenza del requisito dell’induzione in errore altrui, richiesta per la configurabilità della sostituzione di persona: è evidente, infatti, che l’espediente utilizzato dall’imputato, ovvero di fingersi a sua volta un coetaneo minorenne, abbia indotto le sue vittime a concedergli la loro fiducia poiché convinte si trattasse di una relazione virtuale tra pari età, mentre le stesse, se avessero conosciuto la reale età dell’uomo, non avrebbero intrapreso alcuna relazione virtuale con lui.

La Suprema Corte ha poi escluso che il fatto che l’imputato, successivamente alla creazione del profilo e all’instaurazione del rapporto, avesse modificato tale immagine ed avesse svelato alle ragazzine la sua reale identità, fosse circostanza idonea ad escludere la rilevanza penale della sua condotta. Infatti, il delitto di sostituzione di persona si era già realizzato, dato che lo stesso si consuma con l’induzione in errore altrui e non è necessario che il beneficio avuto di mira sia stato effettivamente conseguito, bensì, trattandosi di reato a dolo specifico, è sufficiente che il soggetto lo abbia perseguito[14].

Per i giudici di legittimità, inoltre, non vi è dubbio sulla sussistenza del dolo specifico richiesto dalla norma: è evidente che la condotta fraudolenta dell’imputato era connotata dall’illecito fine di intraprendere relazioni con ragazzine minorenni, anzi, come meglio specificato dalla Cassazione, con “un vero e proprio fine di adescamento”. Come ricordato dalla Suprema Corte, infatti, il dolo specifico del delitto comprende, oltre alla volontà della condotta tipica e dell'induzione in errore della vittima, anche l’eventuale e successiva realizzazione di un vantaggio proprio o altrui con altrui danno; vantaggio che non è da confondere con la nozione di lucro, perché in questo caso non rilevano finalità esclusivamente pecuniarie, in quanto l'utilità che si intende perseguire può riguardare qualsiasi aspetto personale o della vita di relazione[15].

3. Le conclusioni della Suprema Corte relativamente alla rilevanza, nel caso di specie, del bene giuridico della pubblica fede appaiono condivisibili. Infatti, poiché l’identità digitale è definita quale rappresentazione nel mondo online di un'entità, persona fisica o giuridica[16], la creazione di un falso profilo facebook, anche solo attraverso l’utilizzo illegittimo di un’immagine altrui, è sicuramente comportamento idoneo ad ingannare la platea degli utenti del web.

É del tutto naturale che nei social network ogni interlocutore si formi delle aspettative rispetto agli altri utenti, poiché la “rete” è uno strumento o un'occasione per conoscere e intrecciare relazioni vere con altre persone: per cui non è affatto indifferente, per l'interlocutore in buona fede, che il rapporto descritto nel messaggio sia offerto da un soggetto diverso da quello che appare offrirlo. L'esigenza di tutela della fede pubblica, pertanto, si fonda sul fatto che l'utente possa rappresentarsi l'identità digitale altrui come corrispondente ad una determinata persona fisica (nella specie quella ritratta nella fotografia), con conseguente possibilità di proseguire detta relazione nel mondo reale, come è avvenuto nel caso in esame, dato che l’imputato aveva poi intrapreso rapporti telefonici con le sue vittime.

Non si può poi neppure trascurare che nella realtà odierna il modo di intraprendere e intrattenere rapporti sociali è radicalmente cambiato e che in molti casi questi iniziano attraverso incontri e contatti online. Per cui, proprio perché Internet è sì uno spazio virtuale, ma in cui si esprimono e interagiscono persone reali, anche in tale luogo debbono essere garantite le esigenze di tutela del libero e sereno svolgimento delle relazioni sociali[17].

Per quanto riguarda l’aspetto relativo alla tutela del minorenne, la cui immagine è stata abusivamente utilizzata dall’imputato, che, come ricordano i giudici di legittimità nella sentenza in esame, è stato a sua volta danneggiato dalla condotta fraudolenta dell’imputato sono opportune alcune considerazioni.

In passato, valutando gli aspetti connessi alla lesione dei diritti di identità, riservatezza e dignità della persona, la giurisprudenza della Suprema Corte aveva ritenuto che vicende analoghe a quella in esame dovessero essere qualificate come illecito trattamento di dati personali[18], ex art. 167 co. 2 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196[19] nella sua vecchia formulazione.

Tuttavia, le modifiche legislative apportate dal d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101 (pubblicato in G.U. il 4 settembre 2018 e in vigore dal 19 settembre 2018) all’art. 167 d.lgs. 196/2003 hanno in realtà ristretto la portata applicativa di tale fattispecie. La nuova norma incriminatrice, infatti, al primo comma fa riferimento soltanto alla violazione delle disposizioni di cui agli artt. 123 (dati relativi al traffico), 126 (dati relativi all'ubicazione), 130 (comunicazioni indesiderate) e 129 del d.lgs. cit. (dati personali relativi ai contraenti negli elenchi cartacei o elettronici a disposizione del pubblico); al secondo comma individua come dati personali penalmente tutelati categorie particolari di dati personali[20], nonché i dati personali relativi a condanne penali e reati; infine, al terzo comma fa riferimento al trasferimento dei dati personali verso un paese terzo o un'organizzazione internazionale. Poiché la semplice immagine della persona non rientra in nessuna di tali categorie[21], si deve ritenere che il suo trattamento illecito, ad esempio attraverso la diffusione e l’utilizzo senza consenso, non sia più sanzionato penalmente.

[1] Cass. pen., sez. V, 23 aprile 2014, n. 25774 con nota di Sansobrino F., Creazione di un falso account, abusivo utilizzo dell'immagine di una terza persona e delitto di sostituzione di persona, in questa Rivista, 30 settembre 2014: in questo caso un uomo aveva creato un profilo su un noto social network riportando un’effigie di persona del tutto inconsapevole con una descrizione offensiva delle caratteristiche personali riferite al presunto titolare dell'account. Servendosi di tale falsa identità l’uomo aveva poi aveva usufruito dei servizi del sito, comunicando in rete con altri iscritti (indotti in errore) e condividendo contenuti, tra cui la stessa foto in questione.

[2] Un esempio si trova già nella Genesi (Vecchio Testamento, Genesi, 27): Giacobbe finge di essere il fratello maggiore Esaù, al cospetto di Isacco morente e mettendosi pelli di capretti sulle braccia riesce ad ingannare il padre per fare in modo che quest'ultimo, ormai cieco, lo scambi per Esaù, così da riuscire ad ottenere l'investitura di primogenito.

[3] Per un approfondimento sugli illeciti commessi sui social network v. Picotti L., I diritti fondamentali nell'uso ed abuso dei social network. Aspetti penali, in Giur. mer., 2012, n. 12, p. 2522 ss., p. 2530.

[4] Fiandaca G., Musco E., Dir. pen., PS, vol. I, V ed., Bologna, 2012, p. 619.

[5] Maspero M., Sub. art. 494 c.p., in Commentario breve al codice penale, diretto da A. Crespi, G. Forti, G. Zuccalà, V ed., Padova, 2008, p. 1328 ss.

[6] V. Antolisei F., Manuale di diritto penale, PS, vol. 2, XVI ed. revisionata da C.F. Grosso, Milano, 2016, p. 264; Pagliaro A., voce Falsità personale, in Enc. dir., vol. XVI, Milano, 1967, p. 646 ss.; Fiandaca G., Musco E., Dir. pen., PS, cit., p. 620 ss.

[7] Cft., ex plurimis, Cass. pen., sez. V, 28 novembre 2012, n.18826; Cass. pen., sez. V, 27 marzo 2009, n. 21574; Cass. pen., sez. V, 9 dicembre 2008, n. 7187; Cass. pen., sez. un., 25 ottobre 2007, n. 237855.

[8] In base a tale criterio ermeneutico viene attribuito il più ampio significato tra quelli possibili agli elementi tipici che compongono la fattispecie, al contrario invece di quanto accade per l'analogia, ove si travalicano i confini della norma penale perché il caso di cui trattasi non può essere in alcun modo ricompreso nella stessa neanche se interpretata nella sua massima estensione. Sulla differenza tra analogia e interpretazione estensiva vedi, per tutti, Antolisei F., Manuale di diritto penale, PG, Milano, 2003, XVI ed. revisionata da L. Conti, p. 98 e Mantovani F., Dir. pen., PG, Padova, 2017, X ed., p. 73. In giurisprudenza v. Cass. pen, sez. IV, 27 aprile 1990, n. 11380.

[9] V. Cass. pen., sez. V, 08 novembre 2007, n.46674 in Dir. inf. inf., 2008, n.4-5, p. 526 ss. con nota di Flick C., Falsa identità su internet e tutela penale della fede pubblica degli utenti e della persona: tale pronuncia riguarda il caso di un uomo che, dopo aver creato un account di posta elettronica a nome di una amica, lo aveva utilizzato per allacciare rapporti con altri utenti, in tal modo inducendo più uomini a telefonare alla donna, simulando con alcuni messaggi la sua disponibilità a prendere parte ad incontri sessuali nel "mondo reale" e fornendo a tal fine il numero telefonico appartenente a quest’ultima. In tale pronuncia la Cassazione ha enunciato il principio di diritto per cui il bene giuridico della pubblica fede ben può essere leso da inganni anche commessi su Internet relativi alla vera essenza di una persona, alla sua identità o ai suoi attributi sociali.

[10] V. Cass. pen., sez. III, 15 dicembre 2011, n. 12479: in questo caso l'imputato ricorrente era stato condannato per il reato di cui all'art. 494 c.p. per avere utilizzato i dati anagrafici di una donna senza il suo consenso, aprendo a suo nome un account e una casella di posta elettronica e facendo così ricadere sull'inconsapevole intestataria le morosità nei pagamenti di beni acquistati mediante la partecipazione ad aste in rete. I giudici di legittimità hanno stabilito che la lecita partecipazione ad aste online attraverso l'utilizzo di uno pseudonimo presupponga necessariamente che ad esso corrisponda una reale identità, la quale dev'essere accertabile online da parte di tutti i soggetti con i quali le compravendite vengono concluse, poichè la possibilità per le parti di conoscere le generalità delle parti inadempienti è posta a tutela della pubblica fede

[11] V. Cass. pen., sez. V, 28 novembre 2012, n. 18826 con nota di Giudici A., Creazione di un falso profilo utente sulla rete e delitto di sostituzione di persona, in questa Rivista, 25 giugno 2013: in questo caso una donna, partecipando con un nickname ad una chat di carattere erotico, aveva fornito agli altri utenti il numero di cellulare apparentemente proprio, ma in realtà della sua ex datrice di lavoro, la quale aveva ricevuto telefonate e messaggi SMS indesiderati da parte di uomini che la credevano disponibile ad incontri di natura sessuale. Secondo la Corte non rilevava affatto che il nomignolo registrato nella banca dati della chat erotica, che conteneva le iniziali della donna, fosse inventato e che la vittima non lo avesse mai impiegato quale segno distintivo, dato che lo stesso contribuiva a renderlo chiaramente riconducibile ad una persona in carne ed ossa, e concorreva ad identificarla come se ne costituisse a tutti gli effetti il nome, ovvero lo pseudonimo. Ad opinione della Corte, infatti, l'esigenza di tutela dei soggetti ed il principio personalistico riconducibile all'art. 2 Cost. impongono che tra i segni distintivi della persona si includa anche il nickname.

[12] V. Cass. pen., sez. V, 23 aprile 2014, n. 25774, cit.

[13] La Cass. pen., sez. V, 08 novembre 2007, n .46674, cit. ha sottolineato come «non vale obiettare che "il contatto non avviene sull'intuitus personae, ma con riferimento alle prospettate attitudini dell'inserzionista, dal momento che non è affatto indifferente, per l'interlocutore, che "il rapporto descritto nel messaggio" sia offerto da un soggetto diverso da quello che appare offrirlo, per di più di sesso diverso».

[14] Antolisei F., Manuale, cit., p. 641, il quale rileva che «dato il tenore della norma non è dubitabile che il delitto si consuma non appena l'induzione in errore sia avvenuta, senza che occorra il conseguimento del vantaggio o la verificazione di un danno». In giurisprudenza v. anche Cass. pen., sez. V, 11 maggio 2005, n. 27962. Più in generale, sulla struttura normativa dei reati a dolo specifico, v. l’ampio studio monografico di Picotti L., Il dolo specifico. Un'indagine sugli “elementi finalistici” delle fattispecie penali, Milano, 1993, passim.

[15] Per la dottrina v. Astorina Marino P., Sub. art. 494 c.p., in Commentario breve al codice penale, diretto da G. Forti, S. Seminara, G. Zuccalà, VI ed., Padova, 2017, p. 1652 ss., p. 1654. In giurisprudenza v. Cass. pen., sez. V, 26 maggio 2014, n. 41012 e Cass. pen., sez. V, 28 gennaio 2013, n. 13296.

[16] La nozione di identità digitale, infatti, viene comunemente intesa secondo due differenti accezioni: da una parte è utilizzata come sinonimo di identità in rete o virtuale ovvero come l'identificazione dell'esistenza del soggetto fisico; dall'altra indica l'insieme delle informazioni e delle risorse concesse da un sistema informatico al suo utilizzatore, ossia l'attribuzione a tale soggetto fisico di un insieme di codici elettronici tali che, una volta introdotti in uno o più calcolatori, singoli o in rete, la persona possa essere identificata, collegando i codici alla sua identità.

[17] Sul ruolo del diritto penale nella repressione degli illeciti commessi su Internet v. Picotti L., Quale diritto penale nella dimensione globale del cyberspace?, in Wenin R., Fornasari G. (a cura di), Diritto penale e modernità: le nuove sfide fra terrorismo, sviluppo tecnologico e garanzie fondamentali, Atti del convegno Trento, 2 e 3 ottobre 2015, Napoli, 2017, p. 309 ss.

[18] Entrambi i casi riguardavano l'inserimento non autorizzato dei dati identificativi di una donna in uno spazio online (rispettivamente in una chat e in un sito internet), senza che vi fosse la creazione di un account, bensì la falsa attribuzione delle generalità di un altro soggetto. V. Cass pen., sez. III, 26 marzo 2004 n. 28680: il caso riguardava un uomo che aveva diffuso su un sito Internet le immagini registrate in una videocassetta contenente lo spogliarello della ex fidanzata, pubblicando anche il suo numero di cellulare, così simulando la sua disponibilità ad incontri di natura sessuale. V. anche Cass. pen., sez. III, 17 novembre 2004, n. 5728 in Dir. pen. proc., n. 4, 2006, p. 464 ss. con nota di Salvadori I., Il trattamento senza consenso di dati personali altrui reperibili su Internet costituisce reato?. In questo caso, invece, un uomo che aveva aperto a nome di una giocatrice della nazionale di pallacanestro un sito internet, utilizzato illecitamente i suoi dati per iscriverla ad un sito di messaggeria erotica e pubblicato a suo nome un messaggio di analogo contenuto.

[19] Anche l’effigie di una persona costituisce dato personale che ne consente la diretta identificazione. Infatti, ai sensi dell’art. 4 del nuovo regolamento europeo 2016/679 UE, per dato personale si intende «qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile («interessato»); si considera identificabile la persona fisica che può essere identificata, direttamente o indirettamente, con particolare riferimento a un identificativo come il nome, un numero di identificazione, dati relativi all'ubicazione, un identificativo online o a uno o più elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica, psichica, economica, culturale o sociale».

[20] Definiti dall’art. 9 del regolamento europeo 2016/679 UE come «dati personali che rivelino l'origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l'appartenenza sindacale, nonché trattare dati genetici, dati biometrici intesi a identificare in modo univoco una persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all'orientamento sessuale della persona».

[21] Non si può infatti ritenere che una semplice fotografia rientri nel concetto di “dati biometrici” di cui all’art. 9 del regolamento europeo 2016/697UE, che li definisce come «i dati personali ottenuti da un trattamento tecnico specifico relativi alle caratteristiche fisiche, fisiologiche o comportamentali di una persona fisica che ne consentono o confermano l'identificazione univoca, quali l'immagine facciale o i dati dattiloscopici», infatti, nel 51° Considerando del Regolamento GDPR è precisato che «il trattamento di fotografie non dovrebbe costituire sistematicamente un trattamento di categorie particolari di dati personali, poiché esse rientrano nella definizione di dati biometrici soltanto quando saranno trattate attraverso un dispositivo tecnico specifico che consente l'identificazione univoca o l'autenticazione di una persona fisica».