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1. Con la sentenza qui annotata, la Prima Sezione della Suprema Corte torna ad occuparsi del delitto c.d. di «esibizionismo razzista»[1] di cui all’art. 2, co. 1, d.l. 26 aprile 1993, n. 122, conv. con mod. in l. 25 giugno 1993, n. 205 (c.d. Legge Mancino), che punisce chiunque, in pubbliche riunioni, compie manifestazioni esteriori od ostenta emblemi o simboli propri o usuali delle organizzazioni ‘razziste’ di cui all'art. 3, co. 3, l. 13 ottobre 1975, n. 654 (oggi art. 604 bis, co. 2, c.p.), vale a dire delle organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi aventi tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi[2].

2. La condotta del delitto di «esibizionismo razzista» in esame consiste, come è noto, nel compimento, in pubbliche riunioni, di tutte le espressioni, siano esse verbali o comportamentali, esclusive o comunque consuete delle predette organizzazioni ‘razziste’, ovvero nella esibizione palese, sempre in pubbliche riunioni, di qualunque simbolo, figura, emblema o segno distintivo, esclusivo o comunque consueto, di tali organizzazioni. L’elemento soggettivo richiesto è il dolo generico. La pena prevista è la reclusione fino a tre anni cumulata alla multa che può andare da un minimo di duecentomila lire (corrispondenti ad euro 103,00 circa) a un massimo di cinquecento mila lire (euro 258,00 circa)[3].

3. Con la sentenza in esame, la Cassazione ha ritenuto priva di vizi la decisione della Corte d’Appello di Milano – a sua volta confermativa della sentenza di condanna emessa dal giudice di prime cure – che aveva ritenuto sussumibile nella fattispecie de qua la condotta dell’imputato che aveva effettuato il «saluto romano», al contempo pronunciando a voce alta le parole «presenti e ne siamo fieri».

Tale condotta criminosa si inseriva in un più ampio contesto, rappresentato dalle proteste sviluppatesi a margine delle attività di sgombero di un insediamento Rom ubicato a Milano, in Viale Ungheria. A seguito delle tensioni sociali prodotte nell’ambiente cittadino dalla predetta iniziativa, l’imputato aveva organizzato una manifestazione di protesta contro il Comune di Milano, accusando l’amministrazione meneghina di rimanere inerte di fronte all’esigenza di effettuare lo sgombero. In particolare, la manifestazione si sarebbe dovuta tenere proprio in contemporanea ad una seduta pubblica del Consiglio comunale, dedicata al “Piano Rom”.

Al fine di scongiurare la realizzazione dell’iniziativa di piazza e i disordini che avrebbero potuto derivarne, il presidente della commissione sicurezza del Consiglio comunale di Milano aveva invitato l’imputato ad assistere alla seduta consiliare, contestualmente sollecitandolo a desistere dal promuovere la manifestazione. Nel corso della seduta, tuttavia, un consigliere comunale, prendendo la parola e tenendo in mano un volantino della predetta manifestazione, annunciava che avrebbe lasciato l’aula nel caso in cui fossero stati presenti, nell’aula stessa, gli organizzatori della manifestazione. A quel punto l’imputato, sentendosi chiamato in causa, dai banchi del pubblico aveva risposto compiendo il «saluto romano» e pronunciando a voce alta la frase «presenti e ne siamo fieri».

4. Tra i vari motivi di ricorso sollevati dall’imputato[4], in questa sede desideriamo soffermarci esclusivamente su quello attinente all’asserita inidoneità del «saluto fascista», compiuto dall’imputato, a ledere il bene giuridico protetto dall’art. 2 della legge Mancino, individuato nell’ordine pubblico in senso materiale, vale a dire nella «condizione di pacifica convivenza immune da disordine e violenza»[5].

La Suprema Corte ha ritenuto infondata tale censura ed ha evidenziato la funzione di tutela preventiva propria dei reati di pericolo astratto quale è l’illecito penale contestato all’imputato[6].

Dopo aver condiviso il giudizio delle corti di merito in ordine alla sussistenza degli elementi oggettivi della fattispecie perché, effettivamente, il «“saluto romano” costituisce una manifestazione gestuale che rimanda all’ideologia fascista e ai valori politici di discriminazione razziale e di intolleranza», la Suprema Corte ha evidenziato la necessità di valutare il comportamento alla luce del contesto in cui si era concretizzato, consistito in una seduta pubblica di particolare risonanza, quale era la Commissione congiunta del Consiglio comunale di Milano avente ad oggetto il cosiddetto “Piano Rom” del maggio 2013.

Tale tecnica argomentativa (la precisazione in ordine alla natura di reato di pericolo astratto del delitto esaminato, seguita, però, dalla valutazione dello stesso alla luce delle circostanze concrete) pare meritevole di una riflessione, in quanto desta curiosità un simile utilizzo delle categorie dogmatiche tradizionali.

5. Come è noto, all’interno della categoria dei reati di pericolo, si possono distinguere i reati di pericolo concreto e i reati di pericolo astratto[7].

Una[8] delle differenze intercorrenti tra le predette categorie consiste nel criterio di accertamento che il giudice dovrà utilizzare per vagliare la presenza del pericolo nel caso sottoposto al suo esame.

Ove il reato sia di pericolo concreto, infatti, sarà necessario un giudizio prognostico ex ante in concreto: il giudice, dunque, utilizzando la più ampia base conoscitiva possibile[9], si dovrà riportare al momento dell’azione e stabilire se, data quell’azione, era probabile (non essendo sufficiente la mera possibilità) la lesione del bene giuridico tutelato.

In relazione ai reati di pericolo astratto, d’altra parte, l’interprete non dovrà accertare volta per volta la concreta messa in pericolo del bene giuridico tutelato: la valutazione dell’attitudine offensiva dell’azione è stata già effettuata a priori dal legislatore, il quale ha qualificato, in via generale e astratta, il comportamento sanzionato come tipicamente pericoloso per il bene giuridico tutelato. In questi casi, il giudice dovrà limitarsi ad accertare la realizzazione del comportamento vietato, astraendo dalle circostanze del caso concreto.

L’opera di qualificazione di una norma come reato di pericolo astratto o reato di pericolo concreto viene compiuta a monte dal legislatore e, in caso di silenzio della littera legis, essa deve essere svolta dall’interprete[10], il quale, auspicabilmente, dovrebbe resistere alla tentazione di qualificare in termini di pericolo astratto ogni norma che non riporti esplicitamente la necessaria sussistenza del pericolo.

Infatti, ove il legislatore menziona espressamente il pericolo nella formulazione della norma incriminatrice[11], o quando questo elemento emerge anche in via implicita dalla norma[12], l’illecito è già stato qualificato come reato di pericolo concreto e al giudice è, dunque, richiesto di accertare in concreto l’effettiva messa in pericolo del bene giuridico tutelato nei casi di volta in volta sottoposti alla sua attenzione.

Gli illeciti che non presentano questa “qualificazione a monte”, tuttavia, non possono, perciò solo, essere qualificati come reati di pericolo astratto. Vi sono, infatti, reati apparentemente astratti, la cui qualificazione in termini di reato di pericolo concreto discende da un’operazione ermeneutica.

Nell’ultimo caso è l’interprete l’autore di tale operazione, al quale è demandato il compito di ricostruire la fattispecie in modo che non strida con il principio di offensività, fornendo della stessa un’interpretazione costituzionalmente conforme[13].

Infine, solo ove non ricorra nessuna delle tre circostanze richiamate si potrà propriamente parlare di reati di pericolo astratto, il cui impiego esige una particolare giustificazione proprio in virtù della rilevante anticipazione della tutela penale che non solo non richiede l’evento lesivo ma non pretende nemmeno l’accertamento della effettiva minaccia al bene giuridico[14].  

In particolare, vi sono alcune classi di reati in cui la sanzione penale è ritenuta giustificata anche a prescindere dalla concreta pericolosità della condotta.

Si fa riferimento alle condotte in relazione alle quali lo stato delle ricerche scientifiche non permette l’accertamento del pericolo in concreto[15]. Inoltre, l’utilizzo di reati di pericolo astratto è legittimato in relazione a casi in cui la dimensione del bene giuridico tutelato è tanto ampia da non permettere di ritenere una condotta individuale pericolosa, ma pericoloso sarebbe il cumularsi di condotte di quel genere. In questi casi, l’unica via per assicurare al bene un’adeguata protezione è prevedere la condotta individuale come integrante un reato di pericolo astratto[16].

In queste circostanze, dunque, la grandezza e l’importanza del bene giuridico tutelato e/o l’impossibilità dell’accertamento in concreto della pericolosità della condotta (ma il sospetto della sua esistenza) precludono di ritenere l’utilizzo della categoria dei reati di pericolo astratto in contrasto con il principio di offensività.

6. Tornando al caso di specie, s’è detto che il reato di cui all’art. 2 d.l. 122 è stato qualificato dalla Cassazione come reato di pericolo astratto. Tuttavia, la stessa Cassazione ha valutato la condotta dell’imputato alla luce delle circostanze concrete apparentemente avallando il giudizio di prognosi ex ante in concreto svolto dalle corti di merito, che, però, attiene all’accertamento dei reati di pericolo concreto.

In effetti, se il reato fosse stato di pericolo effettivamente astratto il giudice avrebbe potuto limitarsi a valutare la sussumibilità del comportamento dell’imputato all’interno della fattispecie astratta, prescindendo dalle circostanze del caso concreto.

Pare opportuno, alla luce delle considerazioni di cui sopra, interrogarsi allora in merito alla qualificazione del reato di manifestazioni di organizzazioni ‘razziste’ in termini di reato di pericolo astratto.

In effetti, vero è che dalla formulazione legislativa non è possibile ricavare una qualificazione in termini di pericolo concreto, in quanto manca quella che può essere chiamata “qualificazione a monte” da parte del legislatore.

Tuttavia, si rammenta che in casi simili la qualificazione in termini di pericolo astratto non può essere una conseguenza immediata, essendo necessario un tentativo interpretativo che riconduca la fattispecie ad un livello maggiormente conforme al principio di offensività.

Il bene giuridico tutelato dalla norma applicata è l’ordine pubblico in senso materiale.

Pare utile, ora, comprendere in che rapporti si pone la condotta sanzionata con tale bene giuridico così da valutare se, nel caso di specie, si ripropongono esigenze di tutela tali da legittimare l’assenza dell’obbligo in capo al giudice di valutare la sussistenza del pericolo concreto.

In particolare, la norma di cui all’art. 2 del d.l. n. 122 del 1993, lo si ripete, sanziona qualsiasi espressione gestuale e non, riferibile alle organizzazioni che abbiano come scopo l’incitamento alla discriminazione e alla violenza. Si punisce, altresì, l’ostentazione di emblemi e simboli delle predette organizzazioni.

Il legislatore, tuttavia, forse conscio della tensione della norma con il diritto di libera manifestazione del pensiero e il principio di offensività, ha circoscritto la rilevanza penale solo alle manifestazioni e alle ostentazioni effettuate in pubbliche riunioni. Infatti, in merito alla norma in esame, si è scritto che è proprio la diffusività, almeno potenziale, dell’azione a permettere l’emersione dell’antigiuridicità penale di condotte che, altrimenti, sarebbero lecite o, comunque, caratterizzate da una scarsa portata offensiva[17].

Ci si chiede se il ragionamento svolto dalla Suprema Corte non sia un tentativo di svolgere quella operazione di qualificazione del delitto in termini di pericolo concreto. In altre parole, nell’avallare la valutazione del comportamento dell’imputato alla luce delle circostanze concrete, la Suprema Corte non sta timidamente indirizzando l’interprete nell’inquadramento della fattispecie de qua nell’alveo dei reati di pericolo concreto?

È necessario notare, in effetti, che la qualificazione in termini di reato di pericolo astratto del reato in questione non pare suffragata né da una impossibilità di procedere al giudizio prognostico ex ante in concreto, né dal rischio che il cumularsi di condotte, in tempi diversi, ponga il bene giuridico tutelato in una situazione di pericolo tale da legittimare l’anticipazione della tutela penale.

La Corte, anche in un’altra pronuncia, ha applicato la norma valutando il comportamento alla luce delle circostanze concrete.

In relazione al compimento del «saluto romano» prima dell’inizio di un incontro calcistico, la Suprema Corte ha ritenuto sussistente il reato solo dopo aver definito il contesto spazio-temporale della condotta materiale. La Suprema Corte, infatti, ha ritenuto che l’imputato è stato correttamente condannato dalle corti di merito perché “ha compiuto una manifestazione esteriore - il saluto fascista - propria o usuale di organizzazioni, associazioni o gruppi di cui alla L. n. 205 del 1993, la quale, nel contesto e nell’ambiente in cui era stata compiuta, era non solo idonea a provocare adesioni e consensi tra le numerose persone presenti, ma era inequivocamente diretta a favorire la diffusione di idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale od etnico”[18].  

7. Le argomentazioni della Suprema Corte sono suscettibili, infine, di fornire una chiave di lettura in ordine al discrimine tra il delitto di «esibizionismo razzista» di cui all’art. 2 della Legge Mancino e il delitto di “manifestazioni fasciste” di cui all’art. 5 della l. n. 645 del 1952, c.d. Legge Scelba[19].       

Il compimento, in pubbliche riunioni, di manifestazioni usuali del disciolto partito fascista può rilevare, in effetti, ai sensi di entrambe le norme ed è degno di interesse, pertanto, cercare di capire le ragioni per cui, nel caso in esame, il «saluto romano» e la pronuncia delle parole «presenti e ne siamo fieri» siano stati puniti ai sensi dell’art. 2 della legge Mancino anziché ai sensi dell’art. 5 della legge Scelba.

La differenza tra le norme menzionate inerisce al bene giuridico tutelato: il bene giuridico tutelato dall’art. 2 della legge Mancino va individuato nell’ordine pubblico in senso materiale, vale a dire nella «condizione di pacifica convivenza immune da disordine e violenza»[20], mentre il bene giuridico tutelato dall’art. 5 della legge Scelba va rinvenuto nella sicurezza dell’ordinamento costituzionale[21].

Apparentemente una seconda differenza tra le norme in esame potrebbe essere ravvisata anche nella natura del pericolo scaturente dalla condotta incriminata: pericolo astratto nell’art. 2 della legge Mancino, pericolo concreto nell’art. 5 della legge Scelba. Si rileva, tuttavia, che la Suprema Corte, chiamata ad esprimersi in merito alla differenza tra le predette norme, in relazione al caso in cui l’imputato aveva ostentato il fascio littorio in occasione di un incontro calcistico, si è limitata a rilevare la divergenza in punto di bene giuridico tutelato[22].

8. Per meglio distinguere i delitti in esame, due parole vanno spese proprio in relazione alla legge Scelba, la quale, come è noto, fu emanata nel 1952 in attuazione della XII disposizione transitoria e finale della Costituzione, volta a vietare la ricostituzione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista. Tuttavia, la Legge Scelba non si limita a sanzionare la fattispecie associativa di ricostituzione del partito fascista (artt. 1 e 2), ma punisce anche condotte individuali, quali l’apologia del fascismo (art. 4)[23] e, appunto, il compimento di manifestazioni fasciste (art. 5).

Proprio in relazione agli artt. 4 e 5 della legge Scelba sono state sollevate plurime questioni di legittimità costituzionale da parte di quanti hanno obiettato che il legislatore del 1952, nel sanzionare anche condotte individuali, riconducibili alla manifestazione di un pensiero, avrebbe oltrepassato il ‘mandato’ costituzionale scaturente dalla XII disposizione transitoria e finale, la quale autorizzerebbe l’incriminazione dell’ideologia fascista solo ove questa venga esteriorizzata sotto forma di ricostituzione del disciolto partito fascista.

Il Giudice delle Leggi, tuttavia, in tre sentenze[24] ha fornito univoche indicazioni interpretative, idonee a sottrarre i due menzionati delitti alla censura di illegittimità costituzionale per contrasto con l’art. 21 Cost.: con le fattispecie in esame, infatti, secondo la Corte Costituzionale non si punisce una mera manifestazione del pensiero, bensì solo quella forma di manifestazione del pensiero funzionalmente collegabile alla ricostituzione del partito fascista. Quindi, l’apologia del fascismo e – ciò che in questa sede soprattutto importa – le manifestazioni fasciste sono punite esclusivamente ove creino il concreto pericolo di ricostituzione del partito fascista; e la giurisprudenza della Cassazione si è allineata a tali indicazioni, ricostruendo i delitti in esame quali reati di pericolo concreto[25].

9. Torniamo ora al caso di specie, affrontato dalla sentenza qui annotata, nel quale, evidentemente, un nesso funzionale tra il gesto effettuato dall’imputato e la ricostituzione del partito fascista non era riscontrabile. Bene, pertanto, all’imputato è stato contestato, e poi applicato, non già il reato di cui all’art. 5 della legge Scelba, bensì il reato di cui all’art. 2 co. 1 della Legge Mancino, per la cui configurabilità non è richiesto alcun collegamento con la ricostituzione del partito fascista.

È opinione di chi scrive, infatti, che l’applicazione di una norma anziché dell’altra non discenda dalla qualificazione in termini di pericolo astratto del delitto di cui alla Legge Mancino e di pericolo concreto del reato di cui alla Legge Scelba.

Pare, piuttosto, che la scelta in relazione alla norma da applicare dipenda dal bene giuridico che si ritiene posto in pericolo dalla condotta.

Se ne potrebbe, pertanto, dedurre la seguente indicazione di valenza generale: ove il «saluto fascista» sia effettuato in un contesto che permetta di ritenerlo prodromico e funzionale alla ricostituzione del partito fascista, allora sarà correttamente applicato l’art. 5 della Legge Scelba; negli altri casi, invece, ove la condotta abbia una valenza meramente individuale, a prescindere, dunque, da una diffusione di sentimenti nostalgici del ventennio in grado di agire sulla coscienza di altri soggetti che possa creare il concreto pericolo della ricostituzione di un’organizzazione fascista, risulta corretto applicare l’art. 2 del d.l. n. 122 del 1993. Nella interpretazione qui proposta, infatti, il «saluto romano» è punibile ai sensi dell’art. 2 del d.l. n. 122 del 1993 qualora la condotta abbia sì creato un pericolo concreto, ma per il bene giuridico ordine pubblico, non per il bene giuridico personalità dello Stato.  

In altre parole, ove il «saluto fascista» attenti (secondo noi in concreto) alla tranquillità dei consociati, creando il pericolo di disordini, sarà correttamente applicato l’art. 2 Legge Mancino.

Ove, diversamente, si ritenga che la condotta possa dar luogo a un pericolo per le istituzioni democratiche, individuato nella concreta possibilità di ricostituzione del disciolto partito fascista, le circostanze imporranno l’applicazione del reato di cui all’art. 5 della Legge Scelba.

[1] Per tale terminologia, v. A. Spena, La parola (-) odio. Sovraesposizione, criminalizzazione e interpretazione dello hate speech, in Criminalia 2016, p. 588.

[2] L’art. 3 della citata l. n. 654 del 1975 è stato trasfuso, dal d.lgs. n. 21/2018 (in adempimento della c.d. «riserva di codice») nel codice penale all’art. 604 bis. Il co. 3 del predetto art. 3 coincide ora con il co. 2 dell’art. 604 bis, il quale così recita: «È vietata ogni organizzazione, associazione, movimento o gruppo avente tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. Chi partecipa a tali organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi, o presta assistenza alla loro attività, è punito, per il solo fatto della partecipazione o dell’assistenza, con la reclusione da sei mesi a quattro anni. Coloro che promuovono o dirigono tali organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da uno a sei anni». Per un’analisi della fattispecie associativa (o simil-associativa) de qua si veda P. Zavatti, A. Trenti, Legislazione italiana in tema di discriminazione razziale, etnica e religiosa, in Rass. it. crim. 1995, pp. 565 e ss.; G. De Francesco, Sub. Art. 1, in Commento al d.l. 24/4/1993, conv. con modif. dalla l. 25/6/1993, n. 205, in Leg. pen. 1994, pp. 174 e ss.; G. Pagliarulo, La tutela penale contro le discriminazioni razziali, in Arch. pen. web, 2014, n. 3.

[3] Per una compiuta analisi del delitto di «esibizionismo razzista», v., oltre a A. Spena, La parola (-) odio. Sovraesposizione, criminalizzazione e interpretazione dello hate speech, cit., p. 588, G. De Francesco, Sub. Art. 2, in Commento al d.l. 24/4/1993, conv. con modif. dalla l. 25/6/1993, n. 205, in Leg. pen. 1994, pp. 203 e ss.; L. Fornari, Commento a d.l. 26 aprile 1993, n. 122. Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa, conv. in l. 25 giugno 1993, n. 205, con modificazioni, in F.C. Palazzo - C.E. Paliero (a cura di), Commentario breve alle leggi penali complementari, Padova, 2003, p. 735; G. Pagliarulo, La tutela penale contro le discriminazioni razziali, cit., p. 17. Per una forte critica in relazione al complesso delle norme di cui al d.l. n. 122 del 1993 v. L. Stortoni, Le nuove norme contro l’intolleranza: legge o proclama?, in Crit. dir. 1994, p. 14.

[4] Un altro motivo di ricorso, che si reputa degno di un appunto, è quello relativo al mancato riconoscimento a favore dell’imputato dell’esimente di cui all’art. 131 bis c.p. In particolare, il ricorrente lamentava la mancata applicazione della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto, il cui riconoscimento era imposto, secondo la prospettazione difensiva, dalle circostanze di tempo e di luogo nelle quali l’imputato aveva agito, tenuto anche conto della peculiarità dell’oggetto della seduta consiliare. La Cassazione ha tuttavia ritenuto immune di vizi la sentenza impugnata rilevando che sono proprio le predette circostanze di tempo e di luogo che non permettono il ritenere il fatto particolarmente lieve: il contesto istituzionale in cui l’imputato ha effettuato il «saluto romano» e l’ostinazione del comportamento criminoso hanno impedito di sostenere la particolare tenuità dell’offesa, condicio sine qua non per l’applicazione dell’esimente.

[5] Per tutti si veda G. De Francesco, Sub. Art. 2, in Commento al d.l. 24/4/1993, conv. con modif. dalla l. 25/6/1993, n. 205, cit., p. 206. Nello stesso senso: P. Zavatti, A. Trenti, Legislazione italiana in tema di discriminazione razziale, etnica e religiosa, cit., p. 579.

[6] La Corte ha, inoltre, ribadito la piena legittimità costituzionale dei reati di pericolo astratto alla luce delle plurime pronunce della Corte Costituzionale (Corte cost., dep. 20 giugno 2008, n. 225; Corte cost., dep. 27 dicembre 1974, n. 286) nelle quali il Giudice delle Leggi ha affermato la compatibilità con la Costituzione dei reati di pericolo astratto alla condizione che sia possibile rinvenire nelle fattispecie di volta in volta considerate elementi che permettano di ritenere sussistente l’attitudine offensiva della condotta illecita. 

[7] Una parte della dottrina ritiene che vi sia una ulteriore sottocategoria dei reati di pericolo: i reati di pericolo presunto, che si distinguono sia da quelli di pericolo concreto e sia da quelli di pericolo astratto. Nell’ambito dei reati di pericolo presunto, il pericolo non sarebbe insito nella stessa condotta ma, anzi, sarebbe possibile accertarne l’esistenza di volta in volta. Tuttavia, il legislatore presume il pericolo juris et de jure e non è ammessa la prova contraria sulla sua esistenza, v. F. Mantovani, Diritto penale, Milano, 2017, p. 205. Contra v. E. Gallo, Riflessioni sui reati di pericolo, Padova, 1970, p. 13; G. Marinucci, E. Dolcini, G. L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2018, p. 246. L’opera di ricostruzione dei reati di pericolo qui proposta si rifà totalmente a quella proposta da G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale 1. Le norme penali: fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, Milano, 2001, pp. 559 e ss. Per una panoramica delle diverse ricostruzioni si rimanda alla manualistica, in particolare v. G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2019, p. 218; D. Pulitanò, Diritto penale, Torino, 2017, p. 191; F. Palazzo, Corso di diritto penale, Torino, 2018, p. 72; C. Fiore, S. Fiore, Diritto penale. Parte generale, Torino, 2013, p. 192; F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2003, p. 233.

[8] Per completezza, va ricordato che vi è chi ritiene differenti le predette categorie anche in base alla posizione cronologica assunta dal pericolo all’interno della fattispecie: nei reati di pericolo concreto, il pericolo è un elemento costitutivo della fattispecie, la cui esistenza si pone temporalmente in una fase successiva all’azione; nei reati di pericolo astratto, il pericolo è sempre elemento della fattispecie ma si pone in una fase precedente o concomitante all’azione «potendo caratterizzare la modalità di estrinsecazione della condotta, il suo oggetto materiale o potendo costituire un suo presupposto», v. F. Caporotundo, Musica nei locali notturni e disturbo della “quiete pubblica”: quando si configura il reato, in Arch. Pen. (web) 2017, n. 2.

[9] Per un’analisi inerente all’ampiezza della base di giudizio v. F. Mantovani, op.cit., p. 203, il quale reputa più aderente al principio di offensività la soluzione per cui la base del giudizio per la valutazione della sussistenza in concreto del pericolo deve essere totale.

[10] Similmente a G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale 1. Le norme penali: fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, Milano, 2001, p. 565, v. F. Mantovani, op. cit., p. 217; sul principio di offensività quale cardine e guida dell’opera interpretativa v. G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna, 2019, p. 168.

[11] È un esempio di reato di pericolo concreto per qualificazione espressa del legislatore il reato di strage di cui all’art. 422 c.p. in cui è la stessa norma che richiede, ai fini della punibilità, la messa in pericolo del bene giuridico “pubblica incolumità”: «Chiunque, fuori dei casi preveduti dall'articolo 285, al fine di uccidere, compie atti tali da porre in pericolo la pubblica incolumità è punito, se dal fatto deriva la morte di più persone, con l’ergastolo. Se è cagionata la morte di una sola persona, si applica l’ergastolo. In ogni altro caso si applica la reclusione non inferiore a quindici anni». Utilizzano la categoria concettuale di “reato di evento di pericolo (concreto)”: C. Perini, F. Consulich, Oggettivismo e soggettivismo nel diritto penale italiano. Lezioni del corso di diritto penale progredito, Milano, 2012, p. 56.

[12] È il caso, ad esempio, del reato di disastro ferroviario di cui all’art. 430 c.p. In tale fattispecie, il termine “disastro” utilizzato dal legislatore è connotato da una tale pregnanza semantica da ritenere la norma applicabile solo in relazione ad accadimenti dannosi di non comune gravità. Così dispone l’art. 430 c.p.: «Chiunque cagiona un disastro ferroviario è punito con la reclusione da cinque a quindici anni». Il carattere pregnante del termine “disastro” è in tale da inglobare l’esposizione al pericolo di una quantità indeterminata di persone, esposizione che deve essere accertata in concreto. In giurisprudenza v. Corte cass., sez. IV, 11 luglio 1986, Scaneticchi, n. 13727 in CED. Cassazione,: «Il pericolo di disastro ferroviario consiste in un fatto da cui è probabile che derivi effettivamente danno notevole per i trasportati e gli addetti ai servizi o per le persone che, comunque, si trovino negli impianti ferroviari; deve, perciò, essere concreto ed apprezzabile e il danno temuto deve essere di tale entità da interessare un certo numero di persone e attivare la commozione della comunità al punto che le sue dimensioni si riferiscano e concretino un effettivo pericolo per la incolumità pubblica.»

Tale ricostruzione della fattispecie è, ad esempio, l’esito delle pronunce interpretative della Corte Costituzionale chiamata, più volte, a decidere della legittimità costituzionale del reato di apologia di reato di cui all’art. 414, co. 3 c.p. In tali casi, il Giudice delle Leggi ha ricostruito la fattispecie di apologia di reato ritenendo penalmente rilevante «non la manifestazione di pensiero pura e semplice, ma (solo) quella che per le sue modalità integri comportamento concretamente idoneo a provocare la commissione di delitti», ritenendo con ciò punita solo quella forma di apologia traducibile in termini di istigazione indiretta, v. Corte cost., dep. 4 maggio 1970, n. 65.

[14] In relazione alla compatibilità dei reati di pericolo astratto con il principio di offensività v. G. Grasso, L’anticipazione della tutela penale: i reati di pericolo e i reati di attentato, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1986, p. 689.

[15] È il caso dei reati contro l’incolumità pubblica, ove, in relazione a certe classi di condotte si sospetta la generale pericolosità della condotta ma non si è in grado di accertare in concreto la messa in pericolo del bene giuridico tutelato

[16] Il tradizionale esempio è quello relativo ai reati ambientali. Ad es., la condotta di sversamento di materiale inquinante in un corso d’acqua non pone effettivamente in pericolo il bene giuridico “ambiente”. Tuttavia, l’incriminazione di una tale condotta appare comunque giustificata perché, pur non determinando un concreto pericolo per il bene giuridico, nondimeno essa, se cumulata ad altri comportamenti analoghi, risulterebbe senz’altro lesiva del bene dell’ambiente.

[17] V. G. De Vero, voce Pubblicità (dir. pen.), in Enc. Dir., vol. XXXVII, 1988, in De Jure; G. De Francesco, Sub. Art. 2, in Commento al d.l. 24/4/1993, conv. con modif. dalla l. 25/6/1993, n. 205, cit., p. 207;

[18] Corte cass., sez. I, 4 marzo 2009, Saccardi, n. 25184, in CED Cassazione.

[19] L’art. 5 della l. n. 645 del 1952 dispone quanto segue: «Chiunque, partecipando a pubbliche riunioni, compie manifestazioni usuali del disciolto partito fascista ovvero di organizzazioni naziste è punito con la pena della reclusione sino a tre anni e con la multa da 400.000 a 1.000.000 di lire (in euro: da 206 euro a 516 euro). Il giudice, nel pronunciare la condanna, può disporre la privazione dei diritti previsti nell’articolo 28, comma secondo, numeri 1 e 2, del codice penale per un periodo di cinque anni».

[20] Per tutti si veda G. De Francesco, Sub. Art. 2, in Commento al d.l. 24/4/1993, conv. con modif. dalla l. 25/6/1993, n. 205, cit., p. 206. Nello stesso senso: P. Zavatti, A. Trenti, Legislazione italiana in tema di discriminazione razziale, etnica e religiosa, cit., p. 579.

[21] V. S., Vinciguerra, voce Sanzioni contro il fascismo, in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, p. 920; D. Notaro, Commento a l. 20 giugno 1952, n. 645. Norme di attuazione della XII disposizione transitoria e finale (comma primo) della Costituzione, in F.C. Palazzo – C.E. Paliero (a cura di), Commentario breve alle leggi penali complementari, Padova, 2003, p. 1084; A. Nocera, Manifestazioni fasciste e apologia del fascismo tra attualità̀ e nuove prospettive incriminatrici, in questa rivista, 9 maggio 2018, p. 14. Diverso ancora è poi il bene giuridico tutelato attraverso i reati di cui all’art. 604 bis c.p., già previsti dall’art. 3 della l. 652 del 1975, i quali sono perlopiù ritenuti reati plurioffensivi, in quanto, oltre alla pari dignità umana, offendono anche l’ordine pubblico: v., ad esempio, Corte cass., sez. III, 23 giugno 2015, Salmè, n. 36906, in De Jure, : «Siamo di fronte ad un reato plurioffensivo, in quanto sono almeno due i beni-interesse protetti: l’ordine pubblico inteso come diritto alla tranquillità̀ sociale, e la dignità̀ umana. Con una preminenza, tuttavia, che dottrina e giurisprudenza riconoscono al secondo». In dottrina, v., sia pur con diverse sfumature, G. Puglisi, Discriminazione razziale – Sulla compatibilità̀ tra provocazione e finalità̀ di odio razziale glosse de iure condendo (nota a Cass., Sez. V, 28 novembre 2017, n. 2630), in Giur. it. 2018, p. 1191; Id., La parola acuminata. Contributo allo studio dei delitti contro l’uguaglianza, tra aporie strutturali e alternative alla pena detentiva, in Riv. it. dir. proc. pen. 2018, p. 1325; R. Cappitelli, Il reato di propaganda di idee fondate sull’odio razziale o etnico all’esame della giurisprudenza di legittimità̀ (nota a Cass., Sez. III, 14 settembre 2015, n. 36906), in Cass. pen. 2016, p. 1017; C. Colombo, Brevi note in tema di reati a sfondo razziale (nota a Ord. Gip Trib. Roma, 9 novembre 2012 e Ord. Trib. Roma, Sez. Riesame, 29 novembre 2012), in Riv. pen. 2013, p. 708; L. Picotti, Istigazione e propaganda della discriminazione razziale fra offesa dei diritti fondamentali della persona e libertà di manifestazione del pensiero, in S. Riondato (a cura di) Discriminazione razziale, xenofobia, odio religioso. Diritti fondamentali e tutela penale, Padova, 2006, p. 130; E. Ambrosetti, Beni giuridici tutelati e struttura delle fattispecie: aspetti problematici nella normativa contro la discriminazione razziale, in Ind. pen. 2006, p. 1022; A. Caputo, Discriminazioni razziali e repressione penale, in Quest. giust. 1997, p. 476.

[22] Corte cass., Sez. III, 10 luglio 2007, Sposato, n. 37390 in CED Cassazione.

[23] L’art. 4 della l. n. 645 del 1952 dispone quanto segue: «Chiunque fa propaganda per la costituzione di una associazione, di un movimento o di un gruppo avente le caratteristiche e perseguente le finalità indicate nell’articolo 1 è punto con la reclusione da sei mesi a due anni e con la multa da lire 400.000 a lire 1.000.000 (in euro: da 206 euro a 516 euro). Alla stessa pena di cui al primo comma soggiace chi pubblicamente esalta esponenti, princìpi, fatti o metodi del fascismo, oppure le sue finalità antidemocratiche. Se il fatto riguarda idee o metodi razzisti, la pena è della reclusione da uno a tre anni e della multa da uno a due milioni. La pena è della reclusione da due a cinque anni e della multa da 1.000.000 a 4.000.000 di lire (in euro: da 516 euro a 2.065 euro) se alcuno dei fatti previsti nei commi precedenti è commesso con il mezzo della stampa. La condanna comporta la privazione dei diritti previsti nell'articolo 28, comma secondo, numeri 1 e 2, del c.p., per un periodo di cinque anni».

[24] In relazione al reato di “apologia del fascismo” (art. 4 legge Scelba), v. Corte cost., dep. 26 gennaio 1957, n. 1; in relazione al reato di “manifestazioni fasciste” (art. 5 legge Scelba), v. Corte cost., dep. 6 dicembre 1958, n. 74 e Corte cost., dep. 27 febbraio 1973, n. 15.

[25] In giurisprudenza: v. Corte cass., sez. I, 14 dicembre 2017, n. 8108, in De Jure; Corte cass., sez. I, 2 marzo 2016, Goglio, n. 11038, in CED Cassazione; Corte cass., sez. I, 25 marzo 2014, Bonazza e altro, n. 37577 in CED Cassazione.