Riceviamo e volentieri pubblichiamo questa nota di Paolo Piras, autore ormai abituale della nostra Rivista e magistrato esperto in materia di responsabilità medica. Ci auguriamo peraltro di poter presto ospitare ulteriori voci sulla sentenza qui commentata, che pone fondamentali questioni in materia di causalità omissiva, sulle quali la dottrina e la giurisprudenza sono ben lungi dall'avere raggiunto conclusioni univoche.

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1. L'impunità dei germi.

E' inquietante pensare che in ospedale, dove si va per guarire, ci si possa ammalare. D'infezione. Il killer più frequente ha persino un nome regale: stafilococco aureo.

La Cassazione, come vedremo fra poche righe, non placa questa inquietudine.

Cerchiamo prima d'inquadrare meglio il fenomeno. Riflettiamo su un dato: ogni anno nei paesi dell'Unione Europea muoiono 37.000 pazienti a causa di un'infezione ospedaliera. Solo gli incidenti stradali mietono lo stesso numero di vittime. In Italia dal 5 all'8% dei pazienti contrae un'infezione durante il ricovero ospedaliero, cioè ogni anno da 450.000 a 700.000 pazienti[1]. La serietà del fenomeno è quindi fuori discussione.

Le infezioni ospedaliere sono quelle contratte appunto durante il soggiorno ospedaliero, anche se si manifestano dopo le dimissioni. Sono dette anche nosocomiali e si contappongono a quelle contratte in altro ambiente e dette extraospedaliere, extranosocomiali o comunitarie, perché appunto contratte in comunità. Sia le une che le altre possono essere sostenute da batteri, miceti o virus.

Nel 70% dei casi le infezioni nosocomiali non sono evitabili, a causa dell'organismo defedato del paziente, come quelle endogene, quando cioè una certa flora microbica è già presente nel paziente (c.d. patogeni opportunisti) e acquista virulenza per il calo o addirittura il crollo delle difese immunitarie (c.d. autoinfezione). Altre volte le infezioni nosocomiali non sono evitabili per la vittoriosa resistenza agli antibiotici di taluni ceppi batterici (c.d. superbatteri), nonché per l'inutilità del trattamento antibiotico, quando l'infezione è retta da un virus. A ciò si aggiunga l'obiettiva difficoltà d'individuare il germe, che è operazione che richiede più giorni, durante i quali il germe continua ovviamente a riprodursi e colpire, se insensibile alla terapia c.d. a largo spettro pur tempestivamente instaurata.

Nel 30% dei casi le infezioni ospedaliere sono però evitabili.

La trasmissione del germe dalla sorgente all'ospite avviene mediante contatto diretto, ad es., dalle mani del sanitario ad una ferita o alle mucose del paziente. O può essere veicolata attraverso uno strumento contaminato che funge da intermediario, quali sonde, cateteri, cannule, raggiungendo anche più pazienti. In queste ipotesi, la trasmissione, con le sue conseguenze talvolta drammatiche, può essere evitata con semplici cautele: lavaggio delle mani, uso del camice, disinfezione delle ferite cutanee quali piaghe da decubito, separazione della biancheria pulita da quella sporca, sterilizzazione dei presidi sanitari.

Le regole di prevenzione vengono cristallizzate in linee guida e protocolli, persino per la semplice operazione del lavaggio delle mani (guidelines handwashing), che è operazione tanto semplice quanto importante, al punto che tutti gli anni il 5 maggio se ne sottolinea la rilevanza con una giornata celebrativa. Del resto, la storia della medicina ricorda che Semmelweiss, già nell'ottocento, raccomandava di non passare dalla sala settoria alla sala parto senza prima lavarsi le mani, perché questa omissione avrebbe potuto comportare la perdita iatrogena della donna, la morte per mano del medico.

In sintesi: sia per una sfera d'inevitabilità, sia per una sfera di evitabilità non evitata, i germi che colonizzano gli ospedali agiscono spesso "impuniti".

2. Il caso.

Riassumiamo brevemente il caso oggetto di questa nota.

Tre neonati sono degenti in un reparto di terapia intensiva neonatale di un'unità operativa. Contraggono un'infezione ospedaliera e perdono la vita. Le morti vengono addebitate al dirigente medico della direzione sanitaria, al dirigente dell'unità operativa e all'infermiere capo sala. Si contesta loro l'omessa adozione delle misure idonee a prevenire le infezioni. Nel giudizio di merito si accerta che i germi letali sono stati effettivamente acquisiti nell'ambiente ospedaliero e che le misure adottate per la prevenzione delle infezioni sono state parziali e non del tutto adeguate, con particolare riferimento al monitoraggio dell'esecuzione di quanto preteso dai protocolli. Gli imputati vengono tuttavia assolti per la ritenuta assenza di nesso causale fra l'omissione e le morti. Il giudice di merito afferma che anche in caso di rispetto dei protocolli, non è possibile, allo stato attuale della scienza medica, assicurare condizioni di perfetta sterilizzazione degli ambienti ospedalieri. Asserisce quindi la mancanza di certezza che l'adozione di misure idonee avrebbe evitato le morti.

La Cassazione conferma la sentenza. Rimarca la mancanza di certezza sul nesso causale, richiamando la sentenza di merito, dove afferma che i germi interessati si trovano dappertutto, anche nell'acqua che scorre nei rubinetti del reparto ospedaliero e che la trasmissione di germi avviene comunque mediante l'uso di strumenti invasivi, quali gli apparecchi d'intubazione, quelli destinati alla ventilazione, i cateteri e i sondini. Esprime rassegnazione di fronte allo stato attuale della scienza medica che non rende possibile la perfetta sterilizzazione ospedaliera e non rende possibile individuare con certezza la modalità di trasmissione dei germi che hanno mortalmente colpito. Richiama il principio giurisprudenziale per il quale: "Nella ricostruzione del nesso causale fra l'omissione medica e l'evento non si può prescindere dall'individuazione di tutti gli elementi concernenti la "causa" dell'evento, giacchè solo conoscendo in tutti i suoi aspetti fattuali e scientifici il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia è poi possibile analizzare l'omissione colposa addebitata al medico, per accertare, al di là di ogni ragionevole dubbio, se la condotta dovuta (ma omessa) avrebbe evitato l'evento".

In definitiva: si è accertato che i neonati sono morti per un'infezione ospedaliera, si è anche accertato che i protocolli di disinfezione non sono stati rispettati, ma si assolve perché non è stato individuato il fattore che ha innescato i letali processi causali.

3. I germi dell'impunità.

Sulla soluzione accolta dalla Cassazione si desidera qui esprimere una garbata critica. Invero, per affermare la sussistenza del nesso causale fra l'omissione delle cautele e le morti, non è necessario conoscere "...in tutti i suoi aspetti fattuali e scientifici il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia...".

Altre volte la Cassazione ha categoricamente e limpidamente escluso la necessità dell'individuazione del fattore iniziale, ritenendo invece solo necessario accertare che l'evento sia comunque riconducibile ad una condotta colposa. E lo ha fatto rigettando ricorsi, motivati appunto sulla mancata individuazione del fattore iniziale dal parte del giudice di merito[2].

Allo stesso modo, come, in complicati incidenti stradali, non è necessario individuare gli anelli della catena causale, comunque innescata, ad es., da una precedenza non data, da un limite di velocità superato.

Rimangono fondamentali, al riguardo, le parole del compianto Mariano Battisti, che nel 90 con la sentenza Bonetti, pietra miliare della causalità, scrisse"... è impossibile che il giudice, nell'accertare il rapporto causale, venga a capo di tutto, conosca tutti i passaggi causali, tutte le fasi intermedie attraverso le quali la causa produce il suo effetto..."[3].

Ciò che invece è necessario, come rileva la ricordata giurisprudenza, è che il giudice motivi le ragioni della riconducibilità dell'evento ad una condotta colposa.

Al riguardo, lo schema di giudizio proposto dalla nota sentenza Franzese[4], peraltro citata in motivazione, è articolato in due parti. In primis il caso concreto viene ricondotto ad un parametro generalizzante, la c.d. legge di copertura o legge scientifica. Nel caso in commento la legge di copertura è: il rispetto dei protocolli scongiura il contagio infettivo e la conseguente morte del paziente nel 30% dei casi.

Dopodichè, individuata la legge di copertura, si ritorna al caso concreto, analizzandone le peculiarità, per poter stabilire, oltre ogni ragionevole dubbio, se la condotta omessa avrebbe scongiurato l'evento. Se cioè le peculiarità del caso sono tali da poterlo far rientrare nella percentuale salvifica, nel nostro caso quindi, in quel 30% di casi nei quali una corretta disinfezione scongiura il contagio.

E' uno schema di giudizio che segue un andamento sinusoidale: dal particolare al generale e poi di nuovo al particolare: dal caso concreto alla legge di copertura e poi di nuovo al caso concreto.

La legge di copertura è citata in motivazione con riferimento al giudizio dei periti, che indicano una percentuale dal 10 al 32%. Non si comprende perché si scende sotto il 30%, che invece è la percentuale di regola autorevolmente indicata[5]. Si confida solo che nel giudizio di merito non sia avvenuto quanto talvolta avviene, cioè l'indicazione di una percentuale senza indicazione della fonte, ma con riferimento all'esperienza dei singoli periti. Se questo è avvenuto, la Cassazione ha perso ancora un'occasione per ricordare che la legge di copertura preesiste al giudizio quale dato di letteratura medica e non può quindi essere forgiata di volta in volta sulla base dell'esperienza dei periti, per quanto essa possa risultare indiscutibile.

Va dato atto che il 30 % è percentuale medio bassa e che l'uso di tali percentuali è stato oggetto di critica in dottrina[6]. Ed è anche vero che è rara in giurisprudenza l'affermazione del nesso causale sulla base di percentuali medio basse. Purtuttavia la sentenza Franzese ne ha consentito espressamente l'utilizzabilità, richiedendo peraltro un'approfondita analisi delle peculiarità del caso concreto, così da poterlo includere in appunto in una percentuale medio bassa. Occorre cioè svolgere la seconda parte del giudizio causale in modo approfondito.

Ciò che, invero, pare proprio mancare nella sentenza, che offre così il fianco ad un'agevole critica.

Vi sono ben tre peculiarità del caso concreto che, a parere di chi scrive, lo fanno rientrare, oltre ogni ragionevole dubbio, nella percentuale salvifica. Tutt'altro quindi che un caso ineluttabile.

Innanzitutto: un dato qualitativo. La formazione della squadra infettiva, come risulta dalla sentenza, è la stessa nei tre neonati: pseudomonas aeruginosa, germe sconosciuto e stafilococco aureo.

Ancora: il dato spazio-temporale. Le morti avvengono nello stesso reparto e nella stessa epoca.

Infine il dato numerico. I neonati sono tre: l'infezione si manifesta cioè in modo epidemico.

Questi dati, letti congiuntamente, portano ad escludere che le morti siano state una tragica fatalità e che invece trovino causa in una scarsa disinfezione.

Quando si discute o si scrive di causalità spesso si richiamano esempi banali tratti dalla vita quotidiana, che aiutano a capire meglio.

Ebbene, in tempi non più recenti le bambine venivano mandate con i panieri a comprare le uova e ogni tanto qualche uovo si rompeva nel tragitto verso casa. Se l'uovo rotto era solo uno ci si poteva giustificare dicendo che poteva succedere, ma ciò non quando le uova rotte erano più e nello stesso paniere. Qualche disattenzione doveva pur essere accaduta durante il tragitto e per muovere il rimprovero non importava sapere esattamente quale disattenzione era avvenuta. Una era sicuramente avvenuta.

Certo, è un esempio banale, ma che avverte che anche il senso comune può esprimere contrarietà alla soluzione accolta dalla sentenza.

Va in conclusione negato il rilievo assolutorio assegnato alla mancata individuazione di come sia esattamente avvenuto il contagio mortale. La smisurata conoscenza eziologica, richiesta dalla sentenza in commento, non è necessaria, una volta che si stabilisce che l'evento è comunque da ricollegare ad una mancanza di cautela.

Fra l'altro questa iperpretesa di conoscenza eziologica, viene avanzata dalla Cassazione solo con riguardo alle infezioni ospedaliere. Infatti il principio di diritto affermato in sentenza è stato in passato già affermato proprio con riguardo ad un caso di nove decessi per epatite fulminante su undici pazienti contagiati durante il ricovero in un reparto di ematologia, con ipotizzata carenza di rispetto dei protocolli di sterilizzazione[7].

Ma in questa materia, la iperpretesa di conoscere "...in tutti i suoi aspetti fattuali e scientifici il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia..." è pretesa destinata a non essere praticamente mai soddisfatta. Una mano non lavata? Un catetere non sterile? Un lenzuolo contaminato? Questo è d'impossibile accertamento. Semplicemente non è stato rispettato il protocollo di disinfezione e dal responsabile non ne è stato controllato il rispetto.

Un'iperpretesa che si traduce nell'impunità.

Si auspica un ripensamento giurisprudenziale. Appare verosimile che più di un giudice della Sez. IV della Cassazione nutra perplessità sull'attuale orientamento.

Fra germi e paziente si disputa una lotta tremenda e talvolta ìmpari, la cui posta in palio è la vita, da un lato quella del paziente e dall'altro quella dei germi, che spesso attaccano impuniti. L'impunità dei germi.

Con la giurisprudenza attuale, la conclusione amara è però che anche la Cassazione diffonde germi. I germi dell'impunità.

[1] http://www.salute.gov.it/dettaglio/pdPrimoPianoNew.jsp?id=100&sub=3&lang=it http://www.ccm-network.it/prg_area1_Ica_scheda_info-generali In argomento: Bonelli - Digiesi, Implicazioni medico-legali in tema di infezioni ospedaliere, in Difesa Sociale, 2003, n. 3, 82; Bonelli, Responsabilità professionale ed organizzativa in materia di infezioni ospedaliere, in Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo Sanitario, 2012, n. 2, 471

[2] Cass. Sez. IV, 17 aprile (1 giugno 2007) n. 21602, Ventola, est. Brusco; Cass. Sez. IV., 28 ottobre (10 dicembre 2008) n. 45705, Iorio, est. Brusco, in Giunta ed altri, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità, Napoli, 2011;

[3] Cass. Sez. IV, 6 dicembre 90 (29 aprile 91) n. 4793, Bonetti e altri, est. Battisti, in Ced, Rv. 191788

[4] Cass. Sez. Un., 10 luglio (11 settembre 2002) n. 30328, Franzese, est. Canzio, in Ced, Rv. 222138

[5] Il dato è reperibile nel sito del Ministero della Salute in un articolo dal titolo Un terzo delle infezioni ospedaliere è prevenibile consultabile con il link: http://www.salute.gov.it/dettaglio/pdPrimoPianoNew.jsp?id=100&sub=3&lang=it

[6] Stella, Verità, scienza e giustizia: le frequenze medio-basse nella successione di eventi, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2002, 1215; D'Alessandro, Le frequenze medio-basse e il nesso causale fra omissione ed evento, in Cass. Pen., 2007, 4812

[7] Cass. Sez. IV, 25 maggio (12 luglio 2005) n. 25233, Lucarelli, est. Romis, in Cass. Pen. 2006, 3219, con nota Bartoli, Causalità omissiva e modello d'accertamento ex ante-ex post