Con due recenti sentenze, pronunciate in successione tra loro, che possono leggersi in allegato, la Corte di Cassazione torna sul tema della (omessa) diagnosi della patologia oncologica, da parte del sanitario, nonché sull'importanza della sua tempestività al fine di escluderne la responsabilità.

La prima sentenza (n. 36602 del 2011) riguarda il caso di una bambina di otto mesi, affetta da un raro tumore, deceduta in seguito alle complicanze da esso derivate dopo essere stata ricoverata in ospedale nell'ultimo mese a causa della forte sintomatologia, in un primo momento manifestatasi solo in forma lieve.

La Corte d'Appello aveva confermato la decisione con la quale il Tribunale aveva condannato il pediatra curante alla pena di 6 mesi di reclusione per il reato di omicidio colposo, per avere cagionato la morte della bambina in quanto, per colpa generica consistita in negligenza, imprudenza ed imperizia, aveva omesso di diagnosticare tempestivamente la patologia dalla quale era affetta la piccola, rendendo così impossibile intervenire chirurgicamente con un'operazione che, stante la natura benigna della patologia in questione, sarebbe certamente risultata salvifica. I requisiti di colpa generica in parola venivano in particolare individuati nel fatto che l'imputato avesse sottovalutato i sintomi della malattia, non avesse prescritto una consulenza endocrinologica ed adeguati approfondimenti diagnostici quali ad esempio ecografia ed esami ormonali e, infine, non avesse proceduto ad un'attenta palpazione dell'addome della paziente che avrebbe evidenziato una massa tumorale di una certa consistenza (in sede di esame autoptico la stessa risultò di dimensioni di cm 12 x 10 e del peso di gr. 380). Nel confermare tali considerazioni la Corte d'Appello aveva rilevato, sulla scorta delle consulenze medico-legali espletate, che vi erano elementi chiaramente convergenti verso la patologia in questione. La stessa aveva inoltre confermato l'assoluzione dei sanitari operanti presso l'ospedale ove la piccola era stata infine ricoverata.

In punto di nesso causale, i giudici di merito ne ritenevano la sussistenza sulla base della considerazione che se il tumore, di natura benigna e con prognosi favorevole nella quasi totalità dei casi, fosse stato tempestivamente diagnosticato, si sarebbe potuto compiere un intervento chirurgico che avrebbe risolto la patologia.

Avverso tale decisione aveva quindi presentato  ricorso per Cassazione l'imputato, contestando la sussistenza di colpa nella propria condotta e lamentando che, dal quadro probatorio, non emergessero in alcun modo elementi certi per ritenere la sussistenza dei sintomi fino al mese precedente al decesso e, soprattutto, la certa riconducibilità degli stessi alla patologia in questione in considerazione anche della rarità della malattia, circostanza che sarebbe ulteriormente confermata dal fatto che anche i sanitari dell'ospedale ove la piccola era stata alla fine ricoverata, pur disponendo di una vasta gamma di strumenti diagnostici, non erano comunque stati in grado di diagnosticare la malattia ed erano stati assolti dall'accusa di omicidio colposo in considerazione del minor tempo durante il quale avevano avuto in osservazione la neonata.

La Suprema Corte respinge le doglianze dell'imputato sulla base della circostanza che egli, quale pediatra della piccola e come tale avendo sotto osservazione la paziente, avrebbe effettivamente dovuto, se non diagnosticare immediatamente la patologia, almeno disporre una serie di approfondimenti e indagini specialistiche che avrebbero consentito di pervenire ad una tempestiva diagnosi e di aggredire chirurgicamente il tumore. Quanto al nesso causale osserva inoltre come fosse indubbio che il decesso della bambina fosse da ricondursi alla condotta omissiva caratterizzatasi per superficialità, sottovalutazione della sintomatologia, mancato approfondimento diagnostico e mancata tempestiva diagnosi.

La seconda sentenza (n. 36603 del 2011) riguarda invece la responsabilità di una senologa, responsabile di un'unità ospedaliera, presso cui si era recata una paziente che riteneva di aver rilevato, mediante autopalpazione, un nodulo al seno. Ella aveva quindi proceduto ad effettuare visita ecografica ed aveva successivamente tranquillizzato la stessa ritenendo che avesse palpato solamente una costola. Circa cinque mesi dopo, la paziente era tuttavia tornata presso la stessa struttura sostenendo che il nodulo si fosse ingrandito. La senologa le aveva pertanto a questo punto consigliato di sottoporsi a mammografia che aveva rivelato un carcinoma, successivamente operato con intervento d'urgenza. L'accusa aveva pertanto contestato all'imputata di aver cagionato per colpa lesioni gravissime di cui all'art. 590 c.p. consistite nella diffusione di metastasi linfonodali nel cavo ascellare con conseguente intervento esteso anche a tale parte del corpo con danno estetico e morale per la paziente, nonché metastasi epatiche ed ossee con  conseguente prognosi di vita infausta. La condotta omissiva dell'imputata veniva quindi presa in considerazione nelle prospettazioni accusatorie ravvisando, in punto di colpevolezza, una colpa generica sub specie di imperizia, per non aver tempestivamente diagnosticato la patologia, e negligenza, consistita nel non aver prescritto alla paziente un nuovo controllo a breve distanza.

I giudici dei primi due gradi di giudizio assolvevano l'imputata dalle contestazioni. Il Tribunale rilevava infatti che, nonostante dalle consulenze espresse nel corso dell'istruzione dibattimentale risultasse pressoché certo l'errore dell'imputata che aveva scambiato per una costola un nodulo addirittura percepibile alla palpazione, quel che difettava per poter affermare la penale responsabilità della predetta era il nesso di causalità tra la sua condotta e l'exitus infausto. Difatti, tanto secondo uno dei consulenti del pubblico ministero, quanto secondo i periti nominati dal giudice di prime cure, vi era la forte probabilità che l'anticipo della diagnosi della malattia all'epoca del primo controllo non avrebbe cambiato nulla né in termini di approccio chirurgico e terapeutico né con riguardo alla prognosi di vita. Ciò in quanto, nello specifico, il decorso della malattia era addebitabile esclusivamente alle caratteristiche genetiche di quel tumore, che era di particolare aggressività. Il giudice di primo grado, non smentito dalla Corte d'Appello, aveva quindi concluso che non poteva assumersi con sufficiente certezza che il periodo di cinque mesi trascorso tra la prima e la seconda visita avesse provocato le conseguenze che si imputavano alla senologa (metastasi al cavo ascellare, alle ossa ed al fegato), e che pertanto le stesse non fossero da addebitarsi al suo errore diagnostico ma alla tragica evenienza della patologia geneticamente aggressiva. Vi erano infatti, ad avviso dei primi due giudicanti e nonostante le doglianze in senso contrario della parte civile, buone probabilità che al momento della prima visita essa avesse già sviluppato delle metastasi che tuttavia non erano state rilevate stante l'assenza indagini in tal senso.

Avverso tale sentenza aveva quindi presentato ricorso per Cassazione la parte civile per illogicità della motivazione (il pubblico ministero era, invece, uscito dal processo già dal primo grado di giudizio, evidentemente accettando il verdetto che era frutto anche del lavoro di uno dei suoi consulenti). I giudici di legittimità quindi rileggono in chiave critica il percorso logico-argomentativo della Corte d'Appello fondando infine il proprio contrario iter motivazionale sulla circostanza che il giudice del gravame avesse evidenziato, tra l'altro, che dovesse ritenersi apodittica e congetturale l'affermazione della parte civile secondo cui doveva escludersi che il tumore, già alla prima visita del mese di maggio, fosse in stato di metastatizzazione in quanto non era stata rilevata, alla stregua degli accertamenti al tempo eseguiti, l'assenza di metastasi. In particolare evidenziano che tale ritenuta erroneità della contestazione della parte civile si presenterebbe quale manifestamente illogica poiché al contrario l'assenza, al momento della diagnosi da parte della senologa, di metastasi in atto non autorizzava a presumere che le stesse fossero già presenti, ma al contrario avrebbe dovuto indurre ad escluderne la presenza ed a ritenere che esse si fossero solo successivamente sviluppate e diffuse proprio a causa del ritardo nella formulazione della diagnosi. Ritengono inoltre i giudici della suprema Corte che all'affermazione, peraltro propria degli esperti in materia che a vario titolo si erano successi nella spiegazione di quanto accaduto, secondo la quale la metastatizzazione del tumore può avere inizio persino anche alcuni anni prima rispetto alla possibilità di diagnosticarne la presenza, si sarebbe dovuta preferire quella, propria della "scienza medica" secondo la quale sia necessaria sempre una sollecita diagnosi delle patologie tumorali e la prognosi della malattia vari a seconda della tempestività dell'accertamento, di talché l'affermazione secondo cui una diagnosi svolta cinque mesi prima non sarebbe servita ad evitare l'evolversi della patologia nei medesimi termini in cui ciò era avvenuto sarebbe stata priva di fondatezza. La Corte annulla quindi ai soli fini civilistici la decisione in commento e rinvia alla sezione della Corte d'Appello civile per le statuizioni in merito.

***

Le pronunce in esame sembrerebbero far risorgere il monito di alcuni addetti ai lavori i quali, anche su questa rivista (Scordamaglia - "Medico e paziente al cospetto del giudice penale per un rapporto terapeutico divenuto patologico: poche le certezze e molti i dubbi che aleggiano sullo scranno!"), avevano cercato di porre l'attenzione sulla necessità che l'ambito della responsabilità penale medica si ancorasse a parametri il più possibile delineati al fine di evitare un grossolano stato di incertezza circa le conseguenze dei comportamenti attuati.

In particolare esse si aggiungono alla sentenza n. 8254 del marzo 2011 (pubblicata su questa rivista), la quale ha rilevato come il rispetto delle linee guida da parte del sanitario - parametro per lungo tempo servito per determinare con un certo grado di sicurezza il modo in cui dovrebbe operare il chirurgo davanti a specifiche situazioni concrete - non lo esoneri  da colpa qualora le linee-guida siano ispirate più a  ragioni economiche che alla tutela della salute o, in ogni caso, qualora esse risultino in contrasto con le esigenze di cura del paziente, in particolare quando il suo peculiare quadro clinico imponga di  discostarsi da esse. Le pronunce allegate sembrerebbero inoltre andare nel senso di prevedere, con particolare riguardo all'ipotesi della diagnosi della malattia oncologica, una responsabilizzazione derivante dall'omissione di una diagnosi precoce la quale, come ha osservato la sentenza n. 36603, sarebbe invece  in grado "secondo la scienza medica" - parametro peraltro genericamente richiamato anche a dispetto dei pareri dei consulenti espressi durante tutto in corso del processo - di salvare dalle nefaste conseguenze della patologia nella maggior parte dei casi. Tale deduzione era stata fondata, tra l'altro, sulla base del fatto che anche i giudici di prime cure avevano giustificato l'avallo della ricostruzione scientifica che aveva condotto all'assoluzione appellandosi alla "scienza medica" con ciò inammissibilmente non indicando, ad avviso della Suprema Corte, una specifica teoria scientifica di riferimento ma richiamandosi ad un parametro generico. E tale parametro generico, la "scienza medica" appunto, suggerirebbe che prima un tumore viene diagnosticato maggiori possibilità si avrebbero di guarire.  Andrebbe tuttavia osservato che in realtà il richiamo operato dai giudici dei primi due gradi sembrerebbe fondato sulle opinioni degli scienziati intervenuti nel processo e che, pertanto, la scienza medica richiamata dai magistrati sia quella da essi messa in luce.

Il ritardo nella diagnosi, la quale quindi nel caso di patologie oncologiche sembra sempre più andare nel senso di una necessaria precocità, è pertanto criterio fondamentale di riferimento cui si collega una sanzione penale scaturente da una condotta omissiva la cui colpa viene individuata nella negligenza, consistita nel non aver effettuato correttamente la diagnosi, nell'imprudenza, caratterizzata nell'aver ritardato determinati esami, ovvero nell'imperizia, consistita nell'averli male effettuati o nell'averne male interpretato i risultati. Per evitare tale contestazione il medico sembra quindi essere tenuto a mettere in pratica qualsiasi tipo di accertamento diagnostico atto ad evitare il progredire della patologia, anche se questa sia connotata da una particolare rarità, come nel caso della sentenza n. 36602. Tale parametro potrebbe in realtà far ictu oculi dubitare della prevedibilità, con giudizio ex ante, della esistenza di una patologia in atto, ma tuttavia non esime, per lo meno nella pronuncia richiamata, il sanitario dalla colpevolezza in quanto egli può, ed anzi deve, in tutti i casi in cui non vi sia certezza assoluta in ordine all'effettiva diagnosi, effettuare tutti gli esami possibili per arrivare ad una corretta qualificazione della stessa. L'effetto della seconda pronuncia, è utile precisare, è stato unicamente quello di rinviare alla Corte d'Appello per un nuovo giudizio in sede civilistica, in cui viene utilizzata in punto di convincimento probatorio la regola c.d. del "più probabile che non" al posto di quella, maggiormente rigorosa, dell'"oltre ogni ragionevole dubbio" richiesta in sede penale (per un interessante contributo sul tema si veda Blaiotta, "Causalità e colpa: diritto civile e diritto penale si confrontano", in Cass. pen. 2009, p. 78).

Va tuttavia comunque rilevato come, in particolare, questa sentenza, sembri connotarsi per un certo grado di asprezza nella valutazione del nesso di causalità. I giudici di legittimità infatti, nell'annullare la pronuncia di secondo grado, si pongono come visto in realtà in contrasto con il giudizio di consulenti tecnici - da cui la rinuncia da parte della pubblica accusa di appellare la sentenza di merito - e periti, i quali avevano rilevato come il fatto che la malattia fosse particolarmente aggressiva non avrebbe consentito un decorso differente da quello che poi in effetti si era avuto. Concludendo questi nostri  brevi rilievi, è pertanto opportuno osservare come l'ultimissima tendenza della giurisprudenza di legittimità sembrerebbe essere quella di un sempre maggiore allargamento della responsabilità penale del sanitario, che tuttavia non trova - e del resto neanche potrebbe trovare attese le innumerevoli evenienze che egli si può trovare ad affrontare - da contraltare una puntuale allegazione dei comportamenti da tenere di fronte alle singole situazioni concrete, i quali vengono quindi lasciati alla prudente determinazione degli operanti.

Pare quindi che, sulla scorta dei principi espressi dalla summenzionata sentenza 8254 del marzo 2011, effettivamente le linee guida (parametro che peraltro costituisce una raccomandazione di comportamento clinico, secondo la riconosciuta definizione dell'Institute of medicine, che come tale deve cedere il passo di fronte alla situazione concreta) siano sempre più da considerare, ove ci si trovi in presenza di un sospetto di patologia la cui concretizzazione potrebbe minare la salute del paziente, in maniera non rigida per i casi in cui esse suggerirebbero di tenere condotte, magari attendiste, che non consentirebbero di determinare con sufficiente chiarezza o con sufficiente tempismo la patologia.  Ciò, soprattutto avuto riguardo alla posta in gioco particolarmente alta con cui tali soggetti si trovano a doversi confrontare nell'adempiere i propri obblighi, la quale sembrerebbe quindi dover consentire una certa elasticità nella valutazione degli strumenti diagnostici maggiormente opportuni alla soluzione del caso concreto.