Quando una domanda formulata dal detenuto denunci la violazione di un diritto, la procedura giurisdizionale va attivata: è infatti doveroso per il magistrato di sorveglianza "procedere" nelle forme di cui all'art. 14 ter ord. pen. nei casi in cui il detenuto - implicitamente o esplicitamente - lamenti la lesione di un proprio diritto.

1. Nel caso considerato dalla sentenza che può leggersi in allegato, un detenuto - sottoposto al regime di cui all'art. 41 bis ord. pen. - aveva denunciato il comportamento della direzione della casa circondariale ove era ristretto, che gli aveva negato il vitto vegetariano e l'ingresso di un maestro buddista zen.

Ben due erano i reclami indirizzati al Magistrato di sorveglianza il quale, in risposta alle istanze del detenuto, si era limitato a consigliare alla direzione della casa circondariale di sostituire l'azienda che forniva i pasti, rinviando la questione relativa all'ingresso del maestro buddista in carcere ad una decisione del Ministero.

Sostanzialmente il Magistrato di sorveglianza non aveva impartito specifiche disposizioni dirette ad eliminare eventuali violazioni dei diritti della persona ristretta. Tale condotta (non decisoria) veniva censurata in sede di legittimità, proprio per non avere il magistrato fornito una risposta valida e concreta alle doglianze lamentate e non aver proceduto nelle forme di cui all'art. 14 ter ord. pen.

Appellandosi ai principi costituzionali di libertà di culto religioso - principi che trovano la loro genesi nel dettato costituzionale (artt. 8 e 19 Cost.) - il detenuto si era rivolto alla Suprema Corte, denunciando violazione di legge e vizio di motivazione atteso che, nella deliberazione del Magistrato di sorveglianza, non vi era una parte dispositiva relativa alla richiesta tutela.

2. Con la decisione in commento, la I Sezione penale, prima di entrare nel merito della legittimità del provvedimento censurato, si è soffermata su considerazioni preliminari e generali relative alla tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti nei confronti di atti o comportamenti dell'Amministrazione penitenziaria; la Corte evidenzia che si tratta di "sistema di tutela" che non è disciplinato normativamente ma costituisce "frutto di una serie di progressivi interventi operati dalla giurisprudenza", soprattutto costituzionale.

Ripercorrendo la storia recente dell'evoluzione della tutela dei diritti del detenuto, la Cassazione ha richiamato il primo provvedimento con cui la Corte costituzionale, nel 1999, dichiarava parzialmente illegittimi gli artt. 35 e 69 ord. pen. nella parte in cui non prevedevano la possibilità per il detenuto di impugnare davanti ad un'autorità giurisdizionale un provvedimento dell'amministrazione penitenziaria lesivo dei propri diritti (sent. cost. n. 26 del 11 febbraio 1999). Utilizzando la scure della parziale illegittimità, la Corte aveva però demandato al legislatore il compito di colmare la lacuna introducendo un procedimento giurisdizionale "tagliato su misura".

Sordo al richiamo del Giudice delle Leggi, il legislatore rimaneva inerte o inefficace, indifferente rispetto alla necessità "costituzionalmente garantita" (quindi, imposta) di dipingere un sistema di tutela dei diritti dei detenuti, tanto che nuovamente la Corte - con sent. cost. n. 526/2000 -raccomandava la giurisprudenza di concretizzare il principio già affermato, ricercando un rimedio adatto all'interno dell'ordinamento.

Stante il perdurante silenzio del Legislatore, ad accogliere l'appello ci pensava la Cassazione che individuava il rimedio nel reclamo previsto dall'art. 14 ter ord. pen.

Richiamando e valorizzando espressamente le funzioni del magistrato di sorveglianza che, nel corso del trattamento può impartire "disposizioni dirette ad eliminare eventuali violazioni dei diritti dei condannati e degli internati", la Corte costituzionale andava oltre: con sent. cost. n. 135/2013, la Corte affermava che, avverso i reclami dei detenuti, il magistrato di sorveglianza decide con ordinanza impugnabile solo per cassazione, secondo la procedura ex art. 14 ter ord. pen., con la partecipazione del difensore e del pubblico ministero; si sottolineava inoltre che nelle ipotesi in cui il reclamo abbia ad oggetto la pretesa violazione di un diritto - e non una mera doglianza su aspetti organizzativi o funzionali dell'istituto penitenziario - il procedimento ha natura giurisdizionale.

3. La giurisprudenza di legittimità da tempo esprime consapevolezza che il discrimine tra il procedimento de plano e il procedimento giurisdizionale sia da ravvisare nell'alternativa diritto soggettivo/aspettativa di fatto, come dimostrano i numerosi arresti sul punto (sul riconoscimento della discussione in ordine al diritto soggettivo, Sez. I, n. 46269/2007, Musumeci, Rv. 238841; Sez. I, n. 8411/2004, Zagaria, Rv. 227517; circa la ritenuta esistenza di aspettativa di mero fatto, Sez. VII, n. 23379/2012 - dep. 30/05/2013, Lorusso, Rv. 255490).

Utilizzando questo punto di partenza occorre chiedersi se il contenuto sostanziale del reclamo oggetto del procedimento attivato dal detenuto, di fede buddista, avente ad oggetto la prestazione di un vitto vegetariano e la possibilità di interloquire in carcere con un maestro buddista, descrivesse una lesione di posizione giuridica soggettiva. Questo il quesito che si poneva la Corte adita pervenendo ad una risposta affermativa, non tanto entrando in punto fondatezza dell'istanza, quanto rispetto all'ambito "giurisdizionale" in cui doveva essere affrontate le deduzioni effettuate nel reclamo. Ciò in quanto nel reclamo vi erano contestazioni relative al trattamento penitenziario individuale legate alla violazione di un diritto costituzionalmente rilevante, qual è la libertà di culto religioso (e di cui la dieta vegetariana si affermava essere corollario di pratica rituale).

In proposito, seppure in riferimento allo specifico tema del sovraffollamento carcerario e al connesso divieto di trattamenti inumani e degradanti, nella nota sentenza Torreggiani c. Italia (8 gennaio 2013) i giudici EDU hanno osservato che il reclamo al magistrato di sorveglianza disciplinato dall'ordinamento penitenziario è ricorso non effettivo nella pratica, atteso che non consente di definire rapidamente le condizioni oggetto di lamentela da parte del detenuto. È stata così affermata la necessità che gli Stati membri creino un ricorso o una combinazione di ricorsi tali da avere effetti preventivi e compensativi rispetto alla violazione dei diritti tutelati dalla CEDU (F. Fiorentin, Sullo stato della tutela dei diritti fondamentali all'interno delle carceri italiane, in questa Rivista, 25 febbraio 2013).

4. Nel caso in esame il magistrato di sorveglianza non aveva pronunciato alcun provvedimento decisorio, né riconoscendo fondatezza né rigettando il contenuto nel merito: detto in altre parole, non aveva esaurito il procedimento attivato con il reclamo, limitandosi a non iuris dicere.

Non discostandosi dalla propria linea, nella pronuncia in commento la Cassazione conferma che "lo stato detentivo non elimina la titolarità dei diritti in capo al detenuto" e che, stando così le cose, se vi è "riconoscimento della titolarità di un diritto" allora deve esserci "il potere di farlo valere innanzi a un giudice", a prescindere dal riconoscimento della fondatezza del diritto preteso (che attiene il merito e non la procedura giurisdizionale che deve necessariamente attivarsi). Tali ragioni determinavano l'annullamento senza rinvio del provvedimento censurato, disponendo la trasmissione degli atti al Magistrato di sorveglianza.

5. Allargando lo sguardo all'Europa dei diritti ed al merito della doglianza del detenuto, si segnala la pronuncia della Corte EDU n. 18429/06 (Jakobski c. Polonia) in cui veniva riconosciuta violazione degli artt. 9 e 14 CEDU in capo allo Stato, colpevole di non aver accolto le richieste relative a pasti privi di carne, richieste sostenute dal detenuto buddista in ragione delle proprie convinzioni religiose (e, a differenza di quanto era avvenuto per altri detenuti di fedi diverse). La Corte aveva affermato che il rispetto della dieta vegetariana può essere considerata diretta espressione delle convinzioni religiose. Altresì aveva evidenziato che accogliere le richieste del detenuto non avrebbe avuto conseguenze finanziarie per l'istituto penitenziario, in quanto la fornitura di una dieta vegetariana non avrebbe comportato alcuna interruzione per la gestione del carcere né conseguenze per i pasti serviti agli altri carcerati.

Nella sua decisione la Corte aveva infine sottolineato che il Comitato dei Ministri del Consiglio d'Europa aveva consigliato che i detenuti dovessero essere provvisti di cibo compatibile con la propria religione (Raccomandazione sulle regole penitenziarie europee).

Nel medesimo solco, il 17 dicembre 2013 la Corte EDU ha deciso il caso Vartic c. Romania (n. 2). Il detenuto, di origine moldava, adiva la Corte già nel 2008 denunciando trattamenti disumani e degradanti e ottenendo la condanna dello Stato. Un nuovo ricorso si imponeva per violazione dell'art. 9 della Convenzione; il sig. Vartic denunciava che nel carcere rumeno ove era detenuto non veniva fornita una dieta idonea (meat-free diet) a consentirgli di manifestare la propria religione o il proprio credo, mediante il culto, l'insegnamento, le pratiche e l'osservanza dei riti. La Corte, richiamando la pronuncia Jacobski c. Polonia, confermava che le restrizioni alimentari possono essere considerate scelte religiose, quindi protette dall'art. 9 CEDU.

6. Al di là dell'oceano, a Phoenix (Arizona) la scelta di una dieta meat-free è stata effettuata d'imperio dalle autorità, per ragioni prettamente economiche: si è affermato che sostituire proteine di soia alle proteine animali permetterà un risparmio di circa 100mila dollari all'anno; in India, poi, il menu vegetariano è la regola. Sotto altro profilo si segnala che, imperversano ovunque le battaglie per riconoscere il pasto vegetariano ai detenuti che si dichiarano vegetariani, senza motivazioni religiose.

7. A parare di chi scrive, tuttavia, vi è da domandarsi se per vantare il diritto di astenersi dal mangiare carne occorre necessariamente addurre motivi religiosi. Non parlano forse in tal senso le libertà di pensiero e di coscienza (a cui tradizionalmente viene associata quella religiosa, in una triade che si ritrova anche nella Raccomandazione citata)? Davvero vengono meno esigenze etiche, spirituali, salutistiche, di economia sostenibile se non si "allega" una fede religiosa?

Le Raccomandazioni (art. 29) affermano d'altra parte che "La libertà di pensiero, di coscienza e di religione dei detenuti deve essere rispettata. 2. Il regime penitenziario deve essere organizzato, per quanto possibile, in modo da permettere ai detenuti di praticare la loro religione o di seguire la loro filosofia, di partecipare ai servizi o alle riunioni condotti dai rappresentanti riconosciuti dalle dette religioni o filosofie, di ricevere in privato delle visite dei rappresentanti di queste religioni o di queste filosofie e di poter detenere libri o pubblicazioni a carattere religioso o spirituale". Dunque, precipitando tali principi sul piano concreto delle opzioni alimentari, non si vede quali sarebbero le ragionevoli motivazioni per differenziare il trattamento penitenziario individuale (e non discriminare) chi rifiuta carne per motivi religiosi e chi la rifiuta per libertà di pensiero o coscienza o filosofia.