Tra gli altri ricorsi che saranno discussi nell’udienza del 24 febbraio 2011 delle Sezioni unite penali ne risulta anche uno, in origine fissato per l’udienza del 16 dicembre 2010, che ha ad oggetto la questione del rapporto tra recidiva reiterata e misure di cautela e, in particolare il quesito se, nel computo della pena edittale, ai fini della verifica della facoltatività dell’arresto in flagranza e più in generale per la determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure cautelari e/o precautelari, debba tenersi conto, o non, della recidiva reiterata contestata.
Il rinvio della discussione è stato all’evidenza determinato dall’esigenza di coordinare la decisione sul ricorso in argomento con quella sulla questione concernente la r
iconducibilità della recidiva qualificata al novero delle circostanze aggravanti ad effetto speciale, secondo la definizione dell’art. 63, comma 3, c.p., questione rimessa in epoca successiva da altra sezione, ma prima dell’udienza di dicembre
(cfr. a tal proposito la nostra scheda già pubblicata in questa Rivista)
Nella non contestata configurabilità, nel caso di specie, della recidiva reiterata ex art. 99, comma 4, c.p., l’ordinanza di rimessione, che si può leggere in allegato, sottolinea la circostanza che il superamento della soglia punitiva legittimante l’intervento precautelare, tenuto conto che l’ipotesi contestata riguardava un delitto tentato, può aver luogo solo se si tiene conto della recidiva reiterata che – a norma dell’art. 99, comma 4, c.p., come novellato dalla legge n. 251 del 2005 – comporta un aumento della metà della pena edittale.
Dato atto che la questione è controversa in giurisprudenza e che le opposte soluzioni sono entrambe plausibili, l’ordinanza non manca di segnalare opportunamente la necessità di un urgente intervento delle Sezioni unite, per le ricadute del contrasto sul delicato tema della libertà delle persone.
L’opzione interpretativa fatta propria dal Procuratore generale è quella più restrittiva e si affida al rilievo che la qualificazione di una circostanza come “ad effetto speciale” non è incompatibile con quella di “inerente alla persona del colpevole”, operando le rispettive specificazioni su piani distinti, sicché la recidiva – circostanza certamente inerente alla persona del colpevole, per definizione legislativa espressa – se riguardata nella prospettiva dell’effetto modificativo della pena edittale, è pure suscettibile di classificazione tra le circostanze ad effetto speciale quando, come nel caso della recidiva reiterata, determini un aumento della pena superiore a un terzo.
In giurisprudenza, in senso favorevole al riconoscimento, per la determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure cautelari, della rilevanza della recidiva reiterata specifica infraquinquennale si è espressa Cass., sez. II, 10 luglio 2008 n. 29142, la quale ha ritenuto, in motivazione, che «a norma dell’art. 278 c.p.p., ai fini della determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure cautelari (e quindi anche della durata di fase) si deve aver riguardo alla pena massima prevista per ciascun reato, delle circostanze aggravanti e della recidiva nel caso previsto dall’art. 99, comma 4, c.p. se ricorrono congiuntamente le circostanze indicate al comma 2, n. 1) e 2) dello stesso articolo».
La natura della recidiva come circostanza ad effetto speciale è stata anche ritenuta, tra le altre, da Cass., sez. V, 24 marzo 2009 n. 22619, in C.E.D. Cass., n. 244204, Cass., sez. II, 9 aprile 2008 n. 19565,ivi, n. 240409 e Cass., sez. II, 21 ottobre 2008 n. 40978, ivi, n. 242245.
In senso opposto, Cass., sez. VI, 22 novembre 1994 n. 1485, ivi, n. 201037-201038, ha affermato che “la peculiarietà della recidiva come circostanza aggravante viene […] evidenziata dall’art. 70 c.p., il quale dopo aver classificato e individuato le circostanze in oggettive e soggettive definisce la recidiva come circostanza inerente alla persona del colpevole. La recidiva, quindi, in quanto circostanza aggravante del tutto peculiare, non è assoggettabile alla disciplina prevista per le altre circostanze aggravanti ove il legislatore non ne abbia fatto esplicita menzione”.
E, nella scia di tale decisione, più recentemente, Cass., sez. II, 4 marzo 2009 n. 11105 ha ribadito che “la recidiva, pur potendo comportare in alcune ipotesi un aumento della pena superiore ad un terzo (art. 99 c.p., 2 cpv.), è una circostanza inerente alla persona del colpevole (art. 70 c.p.), e non già ad effetto speciale. Conseguentemente, ove essa concorra con una circostanza aggravante ad effetto speciale, dovrà farsi luogo ad un duplice aumento di pena, non potendo trovare applicazione l’art. 63 c.p., 3 cpv., secondo il quale si applica solo la pena stabilita per la circostanza più grave”.
Altre decisioni di legittimità (Cass., sez. VI, 15 aprile 2009 n. 2154; Cass., sez. I, 10 novembre 2005 n. 1065) hanno richiamato l’art. 278 c.p.p., ponendo in evidenza l’esclusione della recidiva nella determinazione della pena agli effetti dell’applicazione delle misure cautelari, ma non affrontando la questione in esame, né facendo ad essa riferimento, neanche implicito.
Sul verdetto delle Sezioni unite è difficile una prognosi. Le stesse Sezioni unite nella loro prima pronuncia sulla recidiva dopo la l. n. 251 del 2005
(Sez. un., 27 maggio 2010 n. 35738, in C.E.D., n. 247838-247841, in questa Rivista) non hanno neanche sfiorato il tema che qui si pone (perché irrilevante rispetto al
thema decidendum sottoposto alla loro attenzione), ma in un passaggio della motivazione hanno sottolineato che le figure di recidiva qualificata non costituiscono autonome tipologie svincolate dagli elementi normativi e costitutivi della recidiva semplice, bensì mere specificazioni di essa dalla quale si diversificano, espressamente richiamandola, esclusivamente per le differenti conseguenze sanzionatorie che comportano, conseguenze che sono state previste con la riforma, diversamente dal precedente regime, in misura fissa anziché variabile fra un minimo ed un massimo. E, com’è noto, hanno affermato, in una prospettiva interpretativa costituzionalmente obbligata, che
la recidiva, può non essere ritenuta configurabile dal giudice, salvo che non si tratti dell’ipotesi di recidiva reiterata prevista dall’art. 99, comma 5, c.p., nella quale essa va obbligatoriamente applicata.
Tenuto conto dei ben più limitati poteri del giudice della convalida rispetto a quelli propri del giudice del merito, si dovrebbe escludere la rilevanza della recidiva contestata, purché rientrante nei casi previsti dai primi quattro commi dell’art. 99 c.p., ai fini del computo della pena edittale funzionale all’emissione della misura cautelare o precautelare: difatti, ad optare per l’opposta tesi, non solo si correrebbe il rischio che in una fase così anticipata del procedimento si dia peso a una circostanza che, all’esito del giudizio, potrebbe essere esclusa, con un inaccettabile vulnus per la libertà personale, ma si finirebbe per avallare un’opzione interpretativa che, nella plausibilità di divergenti scelte ermeneutiche, oblitererebbe il fondamentale principio del favor rei, operante anche nella fase di applicazione delle misure cautelari.
Infine, non possono neanche essere ignorate, ai fini della decisione, le ricadute in ambito processuale, con riferimento a quanto – con formulazione analoga – dispone in tema di competenza l’art. 4 c.p.p.
