1. La Prima Sezione penale della Cassazione - nonostante abbia compiutamente dimostrato di preferire una delle due tesi interpretative - ha sottoposto al massimo Collegio una questione in tema di nullità, e ciò in considerazione della rilevanza di alcuni principi immanenti al procedimento penale come quelli dell'economia e dell'efficienza processuale.

2. Una descrizione - pur sommaria - della vicenda in argomento è condizione necessaria ai fini di una più puntuale disamina della problematica in esame.

Il Magistrato di sorveglianza di Cuneo rigettava la richiesta di permesso premio avanzata da un condannato. Quest'ultimo, dopo aver presentato reclamo, vedeva successivamente confermato il rigetto della sua richiesta dal Tribunale di sorveglianza di Torino.

L'interessato proponeva personalmente ricorso per Cassazione lamentando, in particolare, la nullità del provvedimento a causa dell'omesso avviso dell'udienza di trattazione del gravame al suo difensore di fiducia.

Il Tribunale di sorveglianza, infatti, non aveva tenuto conto della tempestiva designazione fiduciaria in calce all'atto di impugnazione: l'avviso era stato, quindi, notificato al solo difensore d'ufficio nominato con il decreto di fissazione dell'udienza. Peraltro, questi, pur avvisato, non era comparso in udienza e il difensore designato in sua sostituzione non aveva eccepito in quella sede alcuna nullità.

Ecco profilarsi la questione giuridica di fondo: se la mancata notifica dell'avviso dell'udienza in camera di consiglio al difensore di fiducia dell'imputato integri, in ragione della sua assenza, una nullità a "regime assoluto", ovvero si debba concludere per una nullità a "regime intermedio", sanata per effetto dell'acquiescenza difensiva e della decadenza della parte dal diritto di far valere l'invalidità.

Nel primo caso, l'insanabilità e la rilevabilità in ogni stato e grado del procedimento determinerebbe l'accoglimento del ricorso; nel secondo caso, invece, la verificata sanatoria condurrebbe al rigetto dell'impugnazione.

3. La Corte rileva che, sul punto, sussistono due contrapposti precedenti giurisprudenziali.

Secondo il primo orientamento, l'omessa notifica dell'avviso di udienza al difensore di fiducia dell'imputato determina una nullità "assoluta"[1]: una lesione del diritto alla difesa tecnica si verifica, quindi, non solo nel caso in cui il dibattimento si svolga in assenza di qualunque difensore dell'imputato, ma anche nell'ipotesi in cui il legale di fiducia, non presente perché non avvisato, venga sostituito da un difensore d'ufficio appositamente nominato.

Le considerazioni che il Supremo Collegio adduce a sostegno di questo indirizzo attengono al fatto che la nomina del difensore d'ufficio: da un lato, avviene fuori dalle ipotesi in cui l'autorità giudiziaria deve compiere un atto per il quale è prevista l'assistenza difensiva e la persona indagata o imputata ne sia priva (art. 97, comma 3, c.p.p.); dall'altro lato, non rimedia alla lesione del diritto dell'imputato di essere assistito, nei casi in cui tale assistenza è obbligatoria, proprio dal "suo" difensore come letteralmente recita l'art. 179, comma 1, c.p.p. In altri termini - secondo questa prima impostazione - al soggetto non può essere negato il «diritto di affidare la propria difesa alla persona che riscuote la sua fiducia e che ha avuto la possibilità di prepararsi adeguatamente nel termine stabilito per la comparizione»[2].

Un secondo indirizzo interpretativo, tuttavia, ha confutato il carattere assoluto della nullità in parola. La qualificazione giuridica di nullità "intermedia", con conseguente sanatoria in difetto di mancata tempestiva eccezione ad opera della parte privata assistita o del difensore designato d'ufficio, è stata, infatti, affermata da una serie di pronunce tanto in materia di procedimenti camerali partecipati[3], quanto in materia di giudizio[4].

Diversi gli argomenti enucleati a sostegno di tale conclusione.

Nel caso di omesso avviso di fissazione dell'udienza al difensore di fiducia l'imputato non è stato privato "in concreto" della necessaria assistenza tecnica. Questa impostazione sfrutta un doppio elemento letterale ricavabile proprio dalla disposizione di cui all'art. 179, comma 1, c.p.p.: per un verso, la nullità assoluta viene connessa all'"assenza" del professionista «nei casi in cui né è obbligatoria la presenza», pertanto - ad avviso del giudice rimettente - è proprio la "presenza" del difensore, ancorché nominato d'ufficio, a escludere siffatto regime giuridico; per altro verso, non può dubitarsi che la disposizione in esame, nella parte in cui si riferisce all'assenza del "difensore" dell'imputato, alluda in modo indistinto sia al difensore d'ufficio, sia a quello di fiducia.

In questo senso, il criterio letterale - ma prima ancora quello logico-giuridico - impongono di riconoscere che l'art. 179, comma 1, c.p.p. contempli la sola ipotesi della radicale e oggettiva assenza del ministero difensivo dovuto.

La sostanziale equiparazione processuale tra il difensore di fiducia e quello nominato d'ufficio si ricava, peraltro, anche dalla sistematica del codice: essi «hanno ormai gli stessi diritti e doveri e ambedue devono tutelare l'intera situazione processuale e sostanziale dell'assistito»[5]. Anche il difensore d'ufficio, quindi, ha il dovere professionale di preparare adeguatamente la difesa e ciò spiega il «diritto a un termine congruo» espressamente riconosciutogli dall'art. 108, comma 1, c.p.p.

Ad avviso della Suprema Corte, inoltre, un ulteriore argomento deve essere speso a sostegno della seconda tesi: se è vero che l'inosservanza delle disposizioni concernenti l'avviso al difensore di fiducia dell'imputato e la sua partecipazione all'udienza è sprovvista di una "specifica" previsione sanzionatoria[6], il principio di tassatività di cui all'art. 177 c.p.p. impone di ricondurla alle ipotesi concernenti l'assistenza dell'imputato ai sensi dell'art. 178, lett. c), c.p.p.

Non solo: se dovessimo interpretare la disposizione di cui all'art. 179 c.p.p. nel senso di ritenere insanabile e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento l'«assenza del [...] difensore [di fiducia dell'imputato] nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza», l'esito sarebbe del tutto assurdo: la nullità assoluta finirebbe per essere esclusa «nei casi in cui, in difetto della nomina di un difensore di fiducia, l'udienza sia celebrata senza avviso e senza intervento del difensore d'ufficio»

Secondo la Prima Sezione penale della Cassazione, quindi, la configurazione della nullità come assoluta si presta a un effetto del tutto incoerente alla stessa essenza del processo. Non può tollerarsi un'espansione delle nullità assolute fuori dalle ipotesi intrinsecamente insanabili espressamente indicate dall'art. 179 c.p.p.: il procedimento, da ordinata evoluzione in stati, fasi e gradi, verrebbe degradato a caotico susseguirsi di atti rimesso alla volontà opportunistica delle parti circa le modalità e i tempi per far valere l'invalidità, e ciò solo in funzione della prognosi sull'esito della decisione.

4. Il Collegio suggerisce, quindi, alle Sezioni Unite di considerare la comminatoria della nullità a regime intermedio più che adeguata a soddisfare l'esigenza della tutela del diritto alla difesa fiduciaria, e ciò anche in modo conforme ai principi del giusto processo, i quali riconnettono al riconoscimento dei diritti della difesa «il coessenziale onere del loro esercizio, nelle forme e nei termini stabiliti dalla legge» (pag. 10).

[1]  Recentemente ribadito da Cass. pen., Sez. I, 16 maggio, 2014, n. 20449, Zambon, in C.E.D. Cass., n. 259614.

[2]  In tal senso, cfr. Cass. pen., Sez. IV, 19 febbraio 2014, n. 7968, Di Mattia, in C.E.D. Cass., n. 258615.

[3]  Cfr. Cass. pen., Sez. Un., 20 settembre 1997, n. 2, Procopio, in C.E.D. Cass., n. 208269, la quale ha riconosciuto, in materia di interrogatorio di garanzia, che l'omesso avviso al difensore di fiducia nominato tempestivamente determina una nullità generale a regime intermedio ai sensi dell'art. 178, lett. c), c.p.p.

[4]  Recentemente, v. Cass. pen., Sez. I, 17 dicembre 2014, n. 52408, inedita, la quale, nel caso di specie, in ragione dell'inequivoca formulazione dell'art. 179 c.p.p., ha pacificamente ricondotto l'omessa notificazione al difensore di fiducia del decreto di citazione per il giudizio di appello alle nullità di ordine generale previste dall'art. 178, lett. c), c.p.p.

[5]  In tal senso, v. Cass. pen., Sez. II, 3 gennaio 2005, n. 36, Medile, in C.E.D. Cass., n. 230225.

[6]  Così, Cass. pen., Sez. V, 18 febbraio 1997, n. 2317, Santoro, in C.E.D. Cass., n. 207011.