La traduzione e l'adattamento in lingua italiana del presente contributo sono a cura di Morena Gallo e Aurelia La Marca.

La ricerca di Mario Caterini non è solo una rilettura costituzionalmente orientata, ma una vera critica persuasiva nella prospettiva costituzionale del diritto penale. Le conclusioni sono tanto forti quanto franche: il modello delineato può sembrare utopico rispetto alla prassi di buona parte dei reati ambientali (fattispecie consistenti in mere violazioni formali di pericolo astratto, giurisprudenza che raramente cerca di reinterpretarli in chiave di offensività, ecc.), ma potrebbe essere usato de lege ferenda. In questo senso – sempre secondo l’Autore – è illusorio continuare a considerare la legge penale come un rimedio a tutti i mali. Peggio ancora, è mistificante perseverare nella strumentalizzazione simbolica del diritto penale, soprattutto perché serve come pretesto per non affrontare le tematiche ambientali attraverso una seria (e onerosa) politica ecologica.

La ricerca del Prof. Caterini, ampiamente documentata e metodologicamente rigorosa, solleva questioni fondamentali che dal cosiddetto diritto penale dell’ambiente si proiettano verso l’intero sistema penale e, ancor più, sull’intero ambito del diritto.

Il tema centrale – senza dubbio – è il bene giuridico e il principio di offensività. La necessità di un’offesa ad un bene giuridico come condizione del reato e come essenza del suo concetto, è un’esigenza elementare della modernità, quando si è deciso di porre una barriera distintiva tra legge ed etica, per garantire l’autonomia morale degli esseri umani.

Mi chiedo chi sia stato l’alchimista che ha fatto sì che l’esigenza di un bene giuridico offeso (sotto forma di lesione o di pericolo) fosse convertita in un bene giuridico protetto. Forse ci sono dei beni giuridici non tutelati? Forse il diritto penale crea beni giuridici? Forse il bene giuridico non è tale prima che alcune delle sue offese diventino tipiche? Non ci sono beni giuridici al di fuori del diritto penale? Non ci sono offese ai beni giuridici non tipizzate nel diritto penale?

Mi sembra pura alchimia l’affermazione che associamo alla tutela penale. Purtroppo, quando si approda al diritto penale è perché – giustamente – il bene giuridico è già offeso: “raccogliamo il cadavere, ma non resuscitiamo il morto”. Di fronte a questa innegabile evidenza, gli alchimisti ’spiritualizzano’ il bene giuridico, che diventa etereo, non concretamente offendibile, trasformandosi in qualcosa di generico, volatile, troppo ampio. Invertendo il ragionamento dell’alchimista, ciò che emerge è solo un interesse dello Stato che, per maggiore ‘scenografia’, alcuni chiamano società.

Ovviamente, il bene giuridico, inteso in questo modo alchemico, è completamente inutile per adempiere alla funzione di limitare il potere punitivo, poiché è sensibile ad ogni possibile clonazione, anche quella che sostituisce il bene ambiente con semplici interessi amministrativi, il che significa che è stato fatto il salto che Dahm e Schaffstein intendevano ai loro tempi con una franchezza totalitaria che oggi è pudicamente celata: l’essenza del reato è la violazione della regola e non l’offesa ad un bene giuridico e, quindi, tutti i crimini sono delle omissioni, perché rappresentano piccoli o grandi ‘tradimenti’ della volontà dello Stato (o società, per chi preferisce l’identificazione totalitaria).

Gli idolatri del potere punitivo che lo erigono ad un falso Dio onnipotente, intendono risolvere tutti i problemi che la politica non può o non vuole risolvere, mediante la magica invocazione del loro falso Dio. Il nostro antenato cavernicolo disegnava l’animale sulle pareti della grotta e credeva che catturando l’immagine otteneva la preda; oggi l’immagine si cattura in fattispecie che sono scritte nelle gazzette ufficiali degli Stati, favorendo la deforestazione per lo spreco di carta che ne deriva.

A tutto ciò ha contribuito non poco la dogmatica penale. Per decenni, nella teoria del reato comunemente accettata, non è esistito un luogo dogmatico nel quale si sia dato valore all’offesa del bene giuridico, che perciò non appariva né nella fattispecie oggettiva né in un altro momento del paradigma penale, casomai da alcuni relegata al ruolo di principio interpretativo, quando in realtà l’offesa dovrebbe essere senza dubbio una componente elementare del tipo. Se vogliamo rispettare il principio risalente al XVIII secolo, l’offesa del bene giuridico deve necessariamente essere incorporata nella valutazione della tipicità, cioè essere un requisito del Tatbestand legale. Ciò impedisce qualsiasi possibile ammissibilità di una condotta tipica non offensiva di un bene giuridico.

A volte questa posizione è motivata da una tradizione costituzionale Argentina che risale al 1817, che alla lettera dice: «Le azioni private di uomini che in nessun modo offendono l’ordine e la morale pubblica, né nuocciono ad un terzo, sono riservati a Dio ed esclusi dall’autorità dei magistrati» (art. 19, co. 1, Costituzione nazionale).

Questo principio, che non si applica solo al diritto penale, ma all’intero sistema giuridico, quando si incarna nell’ambito penalistico rappresenta proprio l’esigenza di offensività del reato. Lo stesso principio – come afferma la Corte costituzionale italiana e cita il nostro Autore – si distingue in un livello legislativo o astratto, indirizzato appunto al legislatore, di modo che quest’ultimo non lo violi con le sue leggi; e un altro livello, interpretativo, indirizzato ai giudici, che al verificarsi in concreto dell’ipotesi di fatto (o fattuale con le parole di Max Ernst Mayer) implica un’effettiva offesa (di lesione o di pericolo) del bene giuridico. Secondo alcuni teorici del diritto penale, tale secondo livello richiede che nell’occasione dell’accertamento del reato nel sua globalità emerga anche un momento di verifica di questa esigenza di offensività, momento che però sembra distinguersi per la sua assenza in molte delle attuali costruzioni della teoria del reato. Questa lacuna teorica ci permette persino di tornare a considerare che l’essenza del reato non è l’offesa al bene giuridico, ma la mera violazione del dovere che – hegelianamente – esige la pena per ristabilire il diritto ratificando la norma, risultando con chiarezza che in questo caso l’unico interesse offeso è quello dello Stato.

È singolare che la teoria del reato abbia trascurato il momento dell’offesa al bene giuridico, quando la gravità dell’offesa deve essere presa in considerazione per la quantificazione della pena. Il principio di proporzionalità indica che la pena deve riflettere l’intensità del reato. È chiaro che tra il reato e la pena deve interporsi un collegamento, che ai tempi del positivismo alcuni individuarono nella pericolosità, e che oggi quasi tutti trovano nella colpevolezza. Al di là dei molti e ripetuti tentativi di corrompere il concetto classico di colpevolezza, se ammettiamo che questa si basa su un rimprovero personalizzato, l’obbligo di comportarsi secondo la norma sarà tanto maggiore quanto maggiore sarà il contenuto ingiusto della violazione della norma, che sarà rappresentato dal grado di offesa al bene giuridico.

Lasciare fuori dalla teoria del reato il momento dell’offesa al bene giuridico implica la necessità di considerarlo in una forma parallela o estranea al reato e, quindi, di cadere nella vecchia idea di una ‘colpevolezza di quantificazione penale’ diversa dalla colpevolezza del reato. Dalla prospettiva dogmatica e conformemente alla regola della simmetria, non si può negare che questa sarebbe una teorizzazione con un’immagine altamente tortuosa, per non dire ambigua.

Come se ciò non bastasse, bisogna ricordare che si pervenne al principio illuminista di offensività –  elaborato da Thomasius, Kant, Feuerbach – dalla proliferazione (per non dire invenzione) dei tipi del pericolo astratto o presunto. Se il pericolo è presunto iuris et de iure, è perché si assicura che c’è pericolo anche quando non c’è. Se ciò che si inverte è l’onere della prova, per mezzo di una presunzione iuris tantum, si pretende l’apporto di una prova negativa, che è nota per essere di alta difficoltà difensiva. Se, d’altra parte, si pensa che i cosiddetti tipi di pericolo astratto siano pericoli di pericolo – come alcune volte è stato sostenuto – nel caso del tentativo ci sarebbe un tripl0 allontanamento del pericolo, ossia una remota possibilità di pericolo reale. Su questo piano operano tutti i tipi di anticipazione della tipicità a veri atti preparatori.

Il ‘governo’ del diritto penale sta distruggendo i concetti di base del diritto penale stesso. L’accondiscendenza della dottrina che si presta alla sua supposta razionalizzazione, lontano dal muoversi verso un diritto penale più efficace, non fa altro che legittimare una regressione: il presunto postmoderno è in realtà premoderno. Cosa ha ottenuto il diritto penale ambientale? È stato davvero in grado di proteggere l’ambiente? Grazie alle sue disposizioni, generosamente razionalizzate da alcuni colleghi, disponiamo di un ambiente sano, salviamo le foreste, i boschi, le acque, l’atmosfera? L’unica cosa che otteniamo è di smantellare i nostri più basilari concetti giuridico-penali in virtù di un’efficacia che indubbiamente esiste, ma non esattamente per proteggere l’ambiente. Neanche l’inquisizione ci liberò di satana, ma per altri scopi fu certamente efficace.

Difronte alla prospettiva che ci pone il Prof. Caterini, dobbiamo chiederci se razionalizzando in maniera dottrinale la pretesa legislativa di disegnare una falsa soluzione a problemi che nessuno risolve, la dogmatica penale non stia favorendo una regressione premoderna e, allo stesso tempo, non stia cadendo in un pericoloso romanticismo legittimando l’impossibile. A volte sembra che la dottrina sia contagiata dell’idolatria del potere punitivo e sfoci nell’onnipotenza, il cui risultato è quello di forzare la legge penale in funzione di una presunta efficacia che non ha. Non è mai buono o razionale – nemmeno ragionevole – perdere il senso dei limiti imposti dalla realtà del mondo e persino – nel caso dell’ambiente – della scienza naturale.

Forse uno degli ambiti in cui questo fenomeno è più chiaramente percepito, è il diritto penale dell’ambiente. Due terzi della popolazione mondiale scarseggia di beni necessari, alcuni dei quali di prima necessità, mentre un terzo consuma ciò che non è necessario per sopravvivere, provocando una crisi socio-ambientale – come dice il Papa –, che mette a repentaglio la sopravvivenza delle specie sul pianeta e implica una terza guerra mondiale non dichiarata. Mentre viene annunciata la fine dei trattati che, almeno in una certa misura, erano riusciti ad ottenere il controllo dell’inquinamento atmosferico, i legislatori intendono avvalersi del fragile e selettivo strumento del diritto penale per frenare la distruzione dell’ambiente. Non solo intendono fermare un leone con uno scacciamosche, ma lo stanno rendendo inutile anche per uccidere le mosche.

Il Prof. Caterini col suo libro ci invita a ripensare seriamente al diritto penale dell’ambiente. La prima cosa di cui dobbiamo occuparci è dello stesso diritto penale, che l’Autore propone – in riferimento alla materia trattata –avvalendosi del modello ‘bifronte’, che non è altro se non aspirare a che il diritto penale rimanga quello che è.

Infine, mi chiedo se non sarà necessario andare oltre il diritto penale e mettere in discussione la titolarità stessa del bene giuridico, ossia il concetto di persona. Abbiamo impiegato millenni ad accettare che ogni essere umano è una persona e, malgrado lo abbiamo stabilito sul piano del ‘dover essere’, è ovvio che non lo rispettiamo o non lo avvertiamo pienamente sul piano dell’‘essere’.

Ebbene, i miei nonni sono nati quando il Brasile ha abolito la schiavitù. All’epoca dei nonni dei miei nonni, una sentenza della Corte suprema degli Stati Uniti provocò la guerra civile, per aver privilegiato la proprietà di uno schiavo sul suo diritto di habeas corpus in uno stato non schiavista. Quando sono nato, mia madre non aveva diritto di voto, né poteva candidarsi come legislatore. Perché oggi resistiamo nell’ampliare il concetto di persona? Perché non ammettiamo il riconoscimento della personalità di entità non umane? Perché ci scervelliamo ed elaboriamo gli argomenti più inverosimili e contraddittori per evitare di accettare che nel reato di maltrattamento degli animali, il soggetto passivo è l’animale stesso?

Forse dopo un paio di generazioni, qualcuno ricorderà i nostri limiti nel riconoscimento della condizione naturale di persona, allo stesso modo di come ora ricordo quello che è successo quando sono nato, o quando sono nati i miei nonni o i nonni dei miei nonni. Perché resistiamo ad ammettere che siamo parte della natura? Non ci rendiamo conto che abbiamo bisogno di esseri non umani per vivere? Ovviamente, è ancora palpabile in noi il taglio irrazionale di Cartesio, stranamente considerato il padre del razionalismo. L’umano era l’unico “razionale”, la natura era “meccanica irrazionale”, oggetto di sfruttamento in base al principio di Bacone: sapere è potere. Ma a quella ‘natura irrazionale’ erano stati relegati anche tutti gli umani ‘irrazionali’, i colonizzati e gli schiavi, il cui sfruttamento planetario fece emergere la borghesia europea e la sua conseguente lotta per l’egemonia, che lungo il suo percorso ha posto i principi della modernità, che oggi dai propri centri il pianeta sta negando smantellando i principi più elementari del diritto penale.

Dall’America Latina e per opera dei sistemi politici minacciati dallo stesso potere planetario che pone a rischio l’abitabilità del pianeta, si sta tentando una nuova fase del costituzionalismo, equivalente a quello che il Messico ha iniziato un secolo fa con il costituzionalismo sociale: il ‘costituzionalismo ambientale’, con il riconoscimento della personalità della natura nelle leggi fondamentali dell’Ecuador e della Bolivia. Forse ciò verrà impedito o neutralizzano –nessuno sa fino a dove può arrivare il potere – ma la verità è che la sfida alla teoria costituzionale è stata lanciata.

La dottrina penale del nostro XXI secolo, svincolata da queste sfide sul piano costituzionale, può incorrere in due gravi errori. Da un lato, può peccare di arroganza se pretende di legittimare l’impossibile, in un chiaro segno di onnipotenza propria di una immaturità adolescenziale. Ma può peccare per omissione se non orienta le decisioni giudiziarie per fare ciò che è possibile, che è il ruolo essenziale del diritto penale: contenere il potere punitivo all’interno dei limiti razionali a lungo elaborati al ritmo degli insegnamenti duramente appresi da esperienze catastrofiche, per impedire un esercizio incontrollato che, inevitabilmente, finisce in un genocidio. In conclusione: non pretendiamo l’impossibile, ma facciamo il possibile. Il bel libro di Mario Caterini ci porta a camminare lungo la linea di questo mandato della ragione.