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1. La mattina del 25 marzo 2018 Carles Puigdemont, ex-Presidente della Generalitat de Catalunya, viene fermato alla guida di un'automobile su un’autostrada dello Schleswig-Holstein, pochi chilometri dopo l’ingresso nel territorio della Repubblica Federale Tedesca. Puigdemont – che risiedeva a Bruxelles dal 28 ottobre 2017, per sfuggire al mandato di cattura del Tribunal Supremo spagnolo – si era recato in Danimarca per una conferenza e stava rientrando in Belgio attraverso la Germania. Contro di lui viene emessa una richiesta di mandato d’arresto europeo (MAE) per i delitti di “ribellione” (“rebelión”: art. 472 CP esp) e peculato (“malversación de caudales públicos”: art. 432 e 252 CP esp).

L’Oberlandsgericht dello Schsleswig-Holstein, con la decisione del 5 aprile 2018 respinge senza esitazione la richiesta di mandato d’arresto europeo per quanto riguarda il delitto di “rebelión”: tale delitto infatti non ricade in alcun modo nel “campo d’applicazione del mandato d’arresto europeo” descritto dall’art. 2 della Decisione quadro del 13 giugno 2002 “relativa al mandato d’arresto europeo e alle procedure di consegna tra Stati membri” (2002/584/GAI) ed anche la richiesta di estradizione appare a prima vista inammissibile per la mancanza di una “beiderseitige Strafbarkeit” (“doppia incriminazione”).

Diversamente invece non sarebbe inammissibile – secondo l’OLG Schleswig-Holstein – la richiesta di mandato d’arresto europeo in relazione al secondo delitto (peculato, “malversación de caudales públicos”, “Veruntreuung öffentlicher Gelder”), che sarebbe riconducibile alla fattispecie di corruzione richiamata dalla Decisione quadro; ma la richiesta del Tribunal Supremo spagnolo – secondo l’OLG – “non contiene una sufficiente descrizione delle circostanze, sulla base delle quali il reato sarebbe stato commesso, con una necessaria concretizzazione del rimprovero penale, che renda possibile la sua riconducibilità al comportamento addebitato all’imputato. […] Non è chiaro peraltro se lo Stato sia stato realmente gravato di questi costi, nella misura in cui questi siano stati effettivamente pagati con fondi del bilancio regionale e se l’imputato abbia occasionato queste spese”.

La decisione dell’OLG Schleswig-Holstein risulta pienamente corretta e convincente, sulla base della disciplina europea e nazionale del mandato d’arresto europeo e dell’estradizione.

2. Quanto al primo e più importante punto (il supposto delitto di “rebelión”) è del tutto evidente l’inesistenza in concreto del requisito della “doppia incriminazione” (“beiderseitige Strafbarkeit”, “double criminality”), necessario per dar corso alla richiesta di estradizione ai sensi del § 3 comma 1 della legge sulla cooperazione giudiziaria internazionale in materia penale (Gesetz über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, IRG).

Il comportamento tenuto da Puigdemont e dagli altri leader indipendentisti durante tutto il percorso politico-istituzionale che ha portato al referendum dell’1 ottobre 2017 e alla successiva dichiarazione unilaterale di indipendenza del 27 ottobre sarebbe infatti – sulla base di una ipotetica applicazione al caso in esame del diritto tedesco – penalmente irrilevante. Il delitto di “Hochverrat gegen den Bund” (“alto tradimento contro lo Stato federale”) – punito dal § 81 StGB con l’ergastolo o con una pena detentiva non inferiore a 10 anni – richiede infatti che si sia concretamente perseguita la separazione di una parte del territorio nazionale “con violenza o tramite minaccia di violenza” (“mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt”). L’OLG Schleswig-Holstein richiama correttamente la giurisprudenza del Bundesgerichtshof tedesco, che richiede per l’applicazione in concreto di una così grave fattispecie incriminatrice – ed anche della molto più lieve ipotesi della “violenza contro un organo costituzionale” (“Nötigung eines Verfassungsorgans“: § 105 comma 1 StGB) – che la violenza impiegata o minacciata dai rivoltosi abbia concretamente annullato la libertà di decisione nel caso specifico dell’organo costituzionale destinatario della violenza. Un’ipotesi che – come correttamente rileva l’OLG Schleswig-Holstein – mai si è concretamente verificata durante il processo indipendentista dei mesi scorsi, né nei confronti del Parlamento catalano, né nei confronti delle Cortes spagnole.

Ma a ben vedere anche sulla base del diritto spagnolo – che l’OLG Schleswig-Holstein non prende in considerazione, in quanto una simile analisi non rientrava nelle sue competenze – l’imputazione formulata dal Tribunal Supremo spagnolo risulta del tutto inverosimile. Il delitto di “rebelión”[1] (art. 472 e 473 CP) punisce infatti con una pena elevatissima (reclusione da 25 a 30 anni, poiché il Tribunal Supremo contesta a Puigdemont e agli altri imputati l’aggravante di aver “distratto i fondi pubblici dalla loro legittima destinazione”) “los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes” (“coloro che si sollevino violentemente e pubblicamente per qualsiasi delle seguenti finalità”), fra le quali finalità viene prevista espressamente “declarar la indepedencia de una parte del territorio nacional” (art. 472 n. 5° CP esp.).

L’unico elemento di questo gravissimo delitto che possa ragionevolmente ritenersi integrato dal processo indipendentista catalano è l’evento, ossia la dichiarazione unilaterale di indipendenza del 27 ottobre 2017, in esecuzione del risultato del referendum dell’1 ottobre (dichiarato preventivamente illegittimo dal Tribunal constitucional). È indiscutibile dunque l’esistenza della finalità tipica del delitto di “rebelión” a carico di Puigdemont e degli altri imputati, ma è altrettanto evidente l’assoluta inesistenza della condotta materiale tipica di tale grave delitto e soprattutto di un qualsivoglia nesso di causalità fra la condotta e l’evento che rappresentava l’obiettivo di tale illecita finalità.

L’art. 472 descrive la condotta tipica come il fatto di “alzarse violenta y públicamente” per conseguire una delle finalità penalmente rilevanti della “rebelión” (quale appunto la separazione della Catalunya dallo Stato spagnolo). In realtà chiunque sia stato in Catalunya nei mesi scorsi ha potuto rilevare il carattere assolutamente pacifico del processo indipendentista: l’unica violenza è stata quella delle ripetute cariche di polizia dell’1 ottobre per tentare di impedire l’esercizio del voto in quello che il Governo spagnolo ed il Tribunal constitucional avevano definito come un referendum illegale e incostituzionale.

Ma quand’anche si fossero verificate delle manifestazioni pubbliche di violenza nelle settimane e nei mesi antecedenti al referendum e alla successiva dichiarazione unilaterale di indipendenza, e quand’anche si potesse dimostrare la riconducibilità degli atti di violenza alle decisioni assunte dall’ex Presidente della Generalitat e dalla cupola dei partiti e movimenti indipendentisti – come tenta di dimostrare il provvedimento del Tribunal Supremo spagnolo – ciò che comunque sarebbe inesistente ed indimostrabile sarebbe il nesso di causalità fra gli atti di violenza (condotta tipica del delitto di “rebelión”) e l’evento rappresentato dalla dichiarazione unilaterale di indipendenza della Catalogna. Quest’ultima infatti è derivata da un voto espresso dalla maggioranza del Parlamento catalano il 27 ottobre 2017 in esecuzione del risultato del referendum dell’1 ottobre e la maggioranza in questione era esattamente quella corrispondente ai seggi conseguiti dai partiti indipendentisti alle ultime elezioni catalane. I partiti indipendentisti (Junts x sì e CUP) avevano espressamente dichiarato già in campagna elettorale l’intendimento di giungere a promuovere un referendum sull’indipendenza, nonostante la ferma e reiterata opposizione del Governo spagnolo e le prese di posizione in senso contrario del Tribunal constitucional. Il voto del Parlamento catalano del 27 ottobre 2017 è null’altro che la naturale e fedele conseguenza delle elezioni catalane del 27 settembre 2015, per nulla influenzato dalle ipotetiche manifestazioni di violenza che il Tribunal Supremo spagnolo imputa all’azione politica dell’allora Presidente della Generalitat e degli altri leader indipendentisti.

In conclusione, dunque, del delitto di “rebelión” previsto dal Codigo penal spagnolo può essere contestata a Puigdemont e agli altri imputati solo ed esclusivamente la finalità – dichiarata pubblicamente, perseguita con coerenza ed infine conseguita, sia pure in termini assolutamente effimeri e più simbolici che reali – di separare la Catalogna dallo Stato spagnolo. Troppo poco, evidentemente, per ritenere integrati gli elementi costitutivi di un gravissimo delitto che il legislatore spagnolo aveva pensato e descritto con riferimento a vicende di tutt’altra natura, come un tentativo di colpo di stato, un’insurrezione armata, un sollevamento di gruppi militari o paramilitari[2], ecc.

È vero che il delitto di “rebelión” è stato costruito dal legislatore spagnolo come una fattispecie a dolo specifico, che non richiede la realizzazione materiale della finalità secessionista; ma è altrettanto evidente che – se non si vuole cadere nella deriva di un “Gesinnungsstrafrecht” di matrice chiaramente autoritaria – la consumazione di un reato di tale gravità non può non presupporre una condotta violenta non solo soggettivamente indirizzata, ma anche oggettivamente idonea, a realizzare la predetta finalità secessionista.

Mutatis mutandis, sarebbe come se i consigli regionali di Lombardia e Veneto, anziché assumere alcuni mesi or solo la legittima iniziativa di un referendum popolare per promuovere una maggiore autonomia delle rispettive Regioni, avessero voluto organizzare un referendum per la secessione dallo Stato italiano: la reazione delle autorità governative statali sarebbe stata verosimilmente quella di promuovere un conflitto di attribuzioni fra i poteri dello Stato davanti alla Corte costituzionale; ma certo a nessun ufficio di procura sarebbe venuto in mente di promuovere un’azione penale per “attentato contro organi costituzionali o contro le assemblee regionali” ex art. 289 c.p. o addirittura un’“insurrezione armata contro i poteri dello Stato” ex art. 284 c.p. Ciò che è avvenuto in Spagna, viceversa, è stata una repentina criminalizzazione del conflitto politico-territoriale catalano attraverso un uso assai discutibile e spregiudicato dello strumento penale.

L’evidente forzatura interpretativa della ricostruzione operata dal Tribunal Supremo spagnolo è verosimilmente alla base di ciò che l’OLG dello Schleswig Holstein non scrive nella propria decisione, ma sembra implicitamente ritenere: il venir meno nella vicenda in esame del principio della fiducia reciproca fra gli ordinamenti che è alla base della Decisione quadro sul mandato d’arresto europeo e di tutto il sistema della cooperazione giudiziaria europea e la convinzione (anch’essa implicita) che in Spagna non vi sarebbero oggi le condizioni per un giusto processo (“fair trial”) nei confronti di Puigdemont per il delitto di “rebelión”. Una convinzione implicita che trova conferma nel fatto che da molti mesi numerosi esponenti del decaduto Governo catalano ed altri leader indipendentisti si trovino in custodia preventiva per la medesima contestazione del delitto di “rebelión”.

3. Quanto infine al secondo punto della decisione dell’Oberlandsgericht dello Schleswig Holstein, suscita perplessità l’affermazione – sostenuta nella richiesta di mandato d’arresto europeo avanzata dal Tribunal Supremo spagnolo e ripresa in termini adesivi dalla decisione dell’OLG – secondo la quale il delitto di peculato (“malversación de caudales públicos”, “Veruntreuung öffentlicher Gelder”), contestato dal Giudice istruttore del Tribunal Supremo a Puigdemont e ad altri esponenti del decaduto Governo catalano, sarebbe riconducibile alla fattispecie della corruzione presente nel catalogo dei reati presupposto del mandato d’arresto europeo.

Non vale infatti sostenere che la Convenzione ONU sulla corruzione del 2003 ed altre iniziative internazionali intendono la corruzione in senso ampio ed atecnico, come comprensiva anche di altre figure di reato del settore pubblico, come appunto la “malversación de caudales públicos”. Un conto infatti è una convenzione internazionale che – nel generico intento politico di contrastare fenomeni di corruzione intesa nel senso più ampio del termine (in senso sociologico più che giuridico-penale) – chieda ai legislatori nazionali di incriminare anche altre ipotesi di reato diverse dalla specifica fattispecie della corruzione; cosa completamente diversa invece è una Decisione quadro che – comportando l’adozione di misure restrittive della libertà personale nella forma del mandato d’arresto europeo – va interpretata in senso tecnico e restrittivo in ordine al “campo d’applicazione del mandato d’arresto europeo” di cui all’art. 2 della Decisione quadro.

In ogni caso gli strumenti della cooperazione giudiziaria internazionale avrebbero comunque potuto essere utilmente attivati in forma di richiesta di estradizione, poiché sussiste senz’altro, nell’ipotesi in esame, il requisito della doppia incriminazione: la “malversación de caudales públicos” di cui agli art. 432 e 252 CP esp. – sostanzialmente equivalente alla fattispecie di peculato ex art. 314 c.p. it. – trova infatti corrispondenza nella più generale fattispecie di “Untreue” o “infedeltà patrimoniale” (§ 266 StGB), suscettibile di trovare applicazione anche nel settore pubblico in presenza di condotte di “Veruntreuung öffentlicher Gelder” (“gestione infedele di fondi pubblici”).

La richiesta del Tribunal Supremo spagnolo non trova tuttavia accoglimento – come già segnalato all’inizio di questo commento – per la carente descrizione, da parte dell’autorità richiedente, delle circostanze di fatto sulla base delle quali si sosterrebbe la responsabilità dell’imputato da estradare[3]. Un ulteriore ed evidente sintomo di quella implicita carenza di fiducia – da parte dell’autorità giudiziaria a cui è rivolta la richiesta di estradizione – circa la fondatezza dell’impianto accusatorio costruito dal Giudice istruttore del Tribunal Supremo spagnolo contro i leader del processo indipendentista.

4. In conclusione: dopo questa decisione interlocutoria – alla quale ha fatto seguito una rinnovata richiesta delle autorità giudiziarie spagnole, che insistono con fermezza nella pretesa di sottoporre a processo l’ex Presidente della Generalitat Carles Puigdemont – siamo in attesa della decisione definitiva dell’OLG dello Schleswig Holstein. Qualunque sarà la decisione definitiva, essa segnerà comunque una pietra miliare – in un senso o nell’altro – nella storia del mandato d’arresto europeo e della cooperazione giudiziaria europea.

5. Nelle more della conclusione di questo breve commento è sopraggiunta finalmente la decisione definitiva dell’OLG Schleswig-Holstein del 12 luglio 2018, che sostanzialmente conferma la decisione precedente, negando l’estradizione per il delitto di “rebelión” ed ammettendola invece per la “malversación de caudales públicos”. Una settimana più tardi – il 19 luglio – il Giudice istruttore del Tribunal Supremo Pablo Llarena ha deciso, con suo autonomo provvedimento, di rifiutare l’estradizione “dimezzata” [4] e di ritirare tutte le richieste di estradizione e di ordine d’arresto europeo nel frattempo indirizzate in Belgio, Scozia e Svizzera contro altri politici indipendentisti di primo piano rifugiatisi all’estero per sfuggire all’arresto in Spagna.

Sembra dunque chiudersi definitivamente – con un passo indietro dell’autorità giudiziaria spagnola (a malincuore e non senza considerazioni polemiche nei confronti della pronuncia della magistratura tedesca) – la partita europea e internazionale per la soluzione penale della questione independentista catalana[5] e la palla ritorna nuovamente nel campo della politica: una politica che – con nuovi attori protagonisti (tanto a Barcellona – con la Presidenza della Generalitat di Quim Torra – quanto a Madrid, dopo la caduta a sorpresa del governo di Mariano Rajoy e l’arrivo alla Moncloa di Pedro Sanchez) – tenta di riprendere – con estrema prudenza da ambo le parti, ma con qualche nuova timida speranza – la difficile via del dialogo e della ricerca di una soluzione politica condivisa alla crisi costituzionale aperta dalla domanda di indipendenza di una parte (sia pur lievemente) maggioritaria della società civile e politica catalana.

[1] Sul quale v. per tutti in dottrina il recentissimo contributo di M. Cugat Mauri, La violencia como elemento del delito de rebelión, in Liber Amicorum. Estudios Juridicos en Homenaje al Prof. Dr. Dr.h.c. Juan M. Terradillos Basoco, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2018, p. 567-582.

[2] Esempio paradigmatico fu il tentativo di colpo di stato militare che ebbe luogo il 23 febbraio 1981, nel quale una parte dell’esercito spagnolo comandato dal tenente colonnello Tejero fece irruzione nel Parlamento durante il voto di fiducia al Primo Ministro Adolfo Suarez, prendendo in ostaggio parlamentari e governo, mentre altri gruppi militari invadevano alcune strade di Valencia con carrarmati e soldati ed intendevano inviare una divisione di carristi a Madrid per occupare la capitale.

[3] Di fronte per di più a dichiarazioni pubbliche della stessa autorità governativa spagnola (l’ex Ministro delle Finanze Montoro) che a suo tempo aveva riconosciuto che per la realizzazione del referendum indipendentista catalano non erano stati impiegati fondi ricavati dal bilancio pubblico. 

[4] Probabilmente si è tenuto in conto in questa decisione il rischio che per il solo delitto di “malversación de caudales públicos” difficilmente sarebbe stato sostenibile un lungo protrarsi della custodia cautelare in carcere di Puigdemont, e che una volta liberato questi avrebbe potuto esercitare senza limiti il proprio mandato di parlamentare catalano e finanche essere nuovamente eletto come Presidente della Generalitat.

[5] V. ad es.: Llarena da por perdida la batalla europea de la rebelión, in La Vanguardia, ed. online, 19 luglio 2018.