1. Nel caso di specie oggetto della sentenza qui allegata, era stato rinviato a giudizio un soggetto che, nascondendosi nel bagno di un centro commerciale intorno all'orario di chiusura, aveva cercato di infilarsi nell'intercapedine della controsoffittatura, di modo - si suppone - da eludere gli eventuali controlli e poter "agire dall'interno" indisturbato una volta il negozio fosse stato chiuso. Il nascondiglio prescelto, tuttavia,  si era rivelato ben presto inadatto, in quanto il cartongesso che ne costitutiva la base non era stato in grado di reggere il peso dell'imputato. Dopo una clamorosa rovinata a terra, l'agente si era dato alla fuga nella speranza di non aver attirato troppo l'attenzione, ma suo malgrado aveva perso il portafoglio proprio sul luogo del misfatto. Identificato in breve tempo, e risultando  noto alla polizia giudiziaria per alcuni precedenti penali per reati della stessa specie, era stato rinviato a giudizio per tentato furto aggravato.

La decisione del Tribunale di assolvere il soggetto "perché il fatto non costituisce reato", a dispetto della sua brevità, è ricca di spunti sistematici di rilevante interesse.

2. Il giudice di merito si sofferma in particolare sul requisito della"non equivocità" degli atti nel delitto tentato. In dottrina si è diffusamente ragionato sull'ambiguità di tale sintagma. Secondo una prma tesi, infatti, gli atti risulterebbero univoci qualora siano dimostrativi di una volontà dell'agente univocamente diretta a commettere il delitto. Secondo una diversa tesi, invece, gli atti risulterebbero univoci nella misura in cui appaiano, ad un osservatore esterno, obiettivamente aggressivi rispetto al bene tutelato. Una tesi ancora differente, autorevolmente sostenuta in dottrina, ritiene infine il sintagma sostanzialmente equivalente a quello - contenuto nell'omologa disposizione del codice Zanardelli - degli atti "esecutivi", con conseguenza irrilevanza penale a titolo di tentativo degli atti meramente "preparatori".

Il giudice, nel motivare l'assoluzione, rileva come la condotta dell'agente, nel caso di specie, fosse certamente idonea a commettere il delitto, ma non risultasse univocamente diretta alla commissione dello stesso, trattandosi di condotta meramente "preparatoria", interpretabile come genericamente diretta alla realizzazione di svariate, ancorché indeterminate, condotte (per quanto illecite).

3. Siffatto orientamento ricalca la linea tracciata da una recente sentenza della Corte di cassazione, per cui la "direzione non univoca" degli atti è da intendersi quale criterio di essenza, vale a dire quale caratteristica oggettiva della condotta nel senso che gli atti posti in essere devono di per sé rivelare l'intenzione dell'agente. Il giudice di legittimità ha infatti precisato che "nel delitto tentato gli atti diretti in modo non equivoco a commettere un reato possono essere esclusivamente gli atti esecutivi, ossia gli atti tipici, corrispondenti, anche solo in minima parte, alla descrizione legale di una fattispecie delittuosa a forma libera o vincolata, in quanto la univocità degli atti indica non un parametro probatorio, ma un criterio di essenza e una caratteristica oggettiva della condotta; ne consegue che non sono punibili, a titolo di tentativo, i meri atti preparatori" (Cass. pen., sez. I, 24 settembre 2008, n. 40058).

Rispetto a tale scelta del giudice - ideologicamente garantista e prasseologicamente orientata verso una minore punibilità del tentativo - può essere utile valutare a quali conseguenze si perverrebbe, viceversa, adottando un paradigma differente, più aperto ad una prospettiva "soggettivistica". In questa diversa prospettiva, l'assenza - nel delitto tentato - dell'offesa espressamente tipizzata dalla norma di parte speciale costituisce un fattore "bilanciabile" attraverso il consolidamento degli altri elementi tipici. Conseguentemente, adottando il modello soggettivistico, il disvalore dell'intenzione risulterebbe autonomamente in grado di compensare i deficit di disvalore della condotte: riducendo sempre di più l'esternalizzazione dell'elemento oggettivo del reato - quindi la sua univoca apprezzabilità - si arriverebbe alla conclusione per cui potrebbe essere ontologicamente compatibile una condotta punibile che coincida con gli atti meramente preparatori del piano esecutivo perseguito dall'agente.

Se tale orientamento è respinto dalla dottrina classica, che ritiene tali atti espunti dall'alveo del penalmente rilevante ex art. 115 cod. pen., è tuttavia interessante sottolineare che talvolta la Cassazione si è spinta ad affermare che "l'istituto del delitto tentato, nel sistema adottato dal codice penale non prevede una distinzione fra atti preparatori e atti esecutivi, in quanto la relativa struttura si fonda sul compimento di 'atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto'. Ne deriva che, per ritenere il tentativo, non si richiede che l'azione esecutiva sia già iniziata e ne deriva, altresì, che anche un atto preparatorio può integrare gli estremi del tentativo quando sia idoneo e diretto in modo non equivoco a commettere un delitto" (Cass. pen., sez. I, 15 dicembre 2006, n. 4359).

In quest'ultima massima della corte regolatrice è possibile cogliere un'apertura verso un modello maggiormente soggettivistico. Più propriamente, una correzione soggettivistica al modello oggettivistico: l'assenza dell'evento fa da pendant ad un disvalore accentuato della condotta, alla quale si richiede un sensibile connotato di pericolosità. Concetto quest'ultimo che, aprendosi anche alle conoscenze e rappresentazioni che ha personalmente maturato l'agente, si  può colorare di soggettivismo, fino eventualmente a portare anche ad una rivalutazione dei precedenti penali.

Sarebbe forse opportuno che il contrasto ermeneutico tra l'approccio oggettivistico e quello soggettivistico fosse allora demandato alle Sezioni unite, di modo che - dall'alto della funzione nomofilattica loro riconosciuta dall'ordinamento - venga definita un'univoca interpretazione della struttura del tentativo, che tenga conto, da una parte, del principio di legalità e di c.d. offensività e, dell'altra, dell'efficacia deterrente e preventiva del precetto penale.

4. Tornando alla vicenda de quo, due ultime notazioni:

(i) anzitutto, sulla possibilità - non presa in considerazione dal Tribunale - di una riqualificazione del fatto da tentato furto a violazione di domicilio. Tralasciando la questione processuale sulla procedibilità (d'ufficio nel caso di furto aggravato e a querela nel caso dell'art. 614), la Corte di cassazione ha infatti esteso il significato di abitazione o privata dimora, arrivando ad affermare che "ai fini della configurabilità del reato di cui [...] all'art. 614 c.p., devono ricomprendersi tutti quei luoghi nei quali le persone si trattengano per compiere, anche in modo transitorio e contingente, atti della loro vita privata, e, quindi, anche, ad esempio, studi professionali, esercizi commerciali, stabilimenti industriali" (Cass. pen., sez. IV, 17 settembre 2003, n. 43671);

(ii) in secondo luogo, sulla formula processuale di assoluzione: "il fatto non costituisce reato". Per giurisprudenza e dottrina maggioritaria, tale scelta implica un difetto dell'elemento psicologico richiesto (cfr. ex plurimis, Cass. pen., sez. VI, 1 marzo 2001, n. 15955), laddove il fatto naturalisticamente intesto risulti integrato. Nel caso di specie invece non risulta esservi un deficit nell'elemento soggettivo- o meglio, il giudice non arriva nemmeno a vagliare questa possibilità -, poiché ciò che fa difetto è già l'elemento oggettivo della direzione non equivoca degli atti. Pertanto, pare che la scelta più corretta, alla luce delle stesse argomentazione utlizzate nella motivazione, sarebbe stata una pronuncia di assoluzione "perché il fatto non sussiste".