La I Sezione penale della Cassazione, con la sentenza n. 1616 depositata il 16 giugno 2010, è intervenuta sul tema del delitto di trasferimento fraudolento di valori (art. 12 quinquies d.l. n. 306 del 1992, convertito dalla l. n. 356 del 1992), affermando che realizza un autonomo reato, e non un "post-factum" non punibile, il compimento di distinte operazioni societarie (come la creazione di nuove società, le intestazioni di quote a nuovi soci fittizi o le distribuzioni di utili) al fine di coprire e mascherare la reale proprietà dei beni.

I giudici di legittimità, senza rimettere in discussione la natura istantanea del reato in esame, ormai pacifica a seguito dell'intervento delle Sezioni Unite con la sentenza n. 8 del 2001, hanno chiarito che può escludersi la rilevanza penale solo di quelle situazioni conseguenti alla fittizia attribuzione dei beni, che consistono in condotte meramente passive, finalizzate cioè al semplice mantenimento dell'illecito status quo, inteso come un passivo godimento degli effetti permanenti del delitto.

Tuttavia, qualora ad una prima condotta di fittizia attribuzione di beni o di utilità seguano operazioni, anche di natura societaria, dirette a creare o trasformare nuove società ovvero ad attribuire, sempre fittiziamente, nuove utilità agli stessi o a diversi soggetti, deve escludersi che si tratti di un "postfatto" non punibile, se tali operazioni sono dirette al medesimo scopo di eludere le disposizioni normative a cui si riferisce l'art. 12 quinquies cit. Diversamente opinando, proprio le condotte elusive più insidiose, collegate ad operazioni di ripetute fittizie intestazioni in ambito societario, resterebbero fuori dalla portata della norma incriminatrice, che risulterebbe sostanzialmente aggirata.

1. Con la sentenza n. 1616 del 2010 ([1]), la Cassazione ha precisato l'ambito di applicazione della norma che incrimina il trasferimento fraudolento di valori nel decidere un caso che presenta diversi spunti d'interesse.

In particolare, la Procura della Repubblica di Bari aveva chiesto ed ottenuto dal Gip la misura cautelare della custodia in carcere nei confronti di un soggetto indiziato del reato previsto dall'art. 12 quinquies del d.l. 8 giugno 1992, n. 306 (convertito dalla legge n. 356 del 7 agosto 1992) ([2]), ritenendo fittizia l'intestazione di quote di una società di scommesse on line effettuata da costui a beneficio del figlio, al fine di eludere le disposizioni di legge sulle misure di prevenzione. 

La Sezione Riesame del Tribunale di Bari, adita dall'indagato, confermava l'ordinanza, sulla base, oltre che di rilievi fattuali (convergenza indiziaria tra intercettazioni telefoniche e dichiarazioni di un collaboratore di giustizia), di argomentazioni giuridiche fondate sulla sussistenza della giurisdizione italiana (la difesa aveva eccepito il difetto di giurisdizione, poiché la società aveva sede in Gran Bretagna, dove era stato altresì stipulato il contratto di vendita di quote tra l'indagato ed uno dei figli) e sull'assenza di cause estintive del reato. La difesa aveva, infatti, rilevato l'intervenuta prescrizione, affermando il principio della nota pronuncia delle Sezioni Unite penali del 24 maggio 2001 ([3]), condivisa senza significative eccezioni dalla successiva giurisprudenza di merito ([4]).

La Corte di legittimità, investita del caso dal ricorso della difesa, ha accolto la ricostruzione giuridica del Tribunale di Bari e del PM, senza mettere in discussione l'arresto giurisprudenziale del 2001.

Infatti, la sentenza della prima Sezione mette in luce che il dato principale emerso dalla decisione delle Sezioni Unite è l'irrilevanza delle condotte "meramente passive", generalmente coincidenti con il mantenimento della titolarità dei beni e valori fittiziamente attribuiti ([5]).

In altri termini, poiché la condotta penalmente rilevante è quella di attribuzione di denaro, beni od altre utilità, qualificata da uno dei tre tipi dolo specifico previsti dalla norma in esame (due caratterizzati dall'intento elusivo della normativa di prevenzione ([6]) o sul contrabbando ed il terzo dal fine di agevolare i delitti di ricettazione, riciclaggio o reimpiego), non può punirsi un fatto non imperniato su una condotta volontaria di attribuzione, dunque di traslazione o costituzione di diritti, attuata secondo lo schema della simulazione relativa soggettiva ([7]). Il reato, pertanto, si consuma nel momento di perfezionamento dell'atto civilistico e con esso si identifica, mentre non assumono rilevanza gli effetti, anche prolungati nel tempo, dell'atto stesso. 

Per ciò che concerne la casistica applicativa, il meccanismo tipico di attribuzione illecita di valori è quello dell'intestazione fittizia, che naturalmente sfugge ai controlli in modo più efficace rispetto ai negozi traslativi in senso stretto.

2. Può passarsi a questo punto ad esaminare il punto più importante della sentenza del 2010, che consiste nell'individuazione dello schema di plurime attribuzioni fittizie di valori.

Infatti, nel caso di specie l'indagato, unitamente ai figli, aveva posto in essere una serie di operazioni sulle quote societarie, dalla prima intestazione del 25% in data 26 marzo 2001, fino all'ultimo trasferimento di quote, che aveva elevato la partecipazione del nucleo familiare destinatario delle indagini al 37,65% il 2 aprile 2009, passando attraverso diversi atti di cessione ed intestazione intermedi.

In tali ipotesi, quando gli esponenti criminali pongono in essere condotte più insidiose, ad esempio attribuendo ripetutamente anche a soggetti diversi la titolarità delle quote o azioni delle società da loro controllate, non può più ricorrersi al concetto del postfatto non punibile, talvolta erroneamente valorizzato dalla giurisprudenza di merito ([8]). Si è, infatti, in presenza di situazioni del tutto diverse, cioè di plurime operazioni dinamicamente finalizzate a rendere sempre più difficile l'intervento dello Stato sui patrimoni illeciti. La giurisprudenza della S.C. ricorre non a caso all'efficace immagine del "reticolo di operazioni simulate" ([9]).

Può aggiungersi che, sotto il profilo strutturale, la fattispecie disciplinata dall'art. 12 quinquies del d.l. n. 306, può facilmente manifestarsi nelle forme del reato continuato, caratterizzato dall'oggettiva autonomia di ogni episodio criminoso, ormai anche dal punto di vista della prescrizione, dopo la novella dell'art. 158 c.p. 

Non di condotte omissive e durevoli si verte, dunque, nel caso in esame, statuisce la pronuncia n. 1616 del 2010, bensì di istantanee condotte attive, reiterate nel tempo, al fine di introdurre ripetuti elementi di novità nella compagine societaria, così costituendo un più "complesso schermo", idoneo ad occultare l'effettiva realtà dell'impresa mafiosa o comunque criminale.

Per ciò che riguarda la rassegna delle possibili forme di manifestazione del reato in forma continuata, si possono menzionare le principali: intestazioni fittizie plurime di quote nell'ambito della medesima società, creazione simulata di più società, ingresso di soci occulti, con "interposizione fittizia ex post" dei soci originari ([10]).

Tra le possibili forme dell'interposizione, un cenno particolare merita quella della distribuzione di utili ai soci occulti, ritenuta talvolta estranea alla fattispecie dell'art. 12 quinquies, poiché il ritorno dei capitali investiti a beneficio dei soci effettivi non potrebbe inquadrarsi tra le operazioni giuridiche volte ad inserire soggetti "di copertura".

Deve, invece, ritenersi  preferibile la tesi della rilevanza penale della distribuzione di utili, ma nella fase della deliberazione iniziale a vantaggio dei soci fittizi, poiché tale decisione attribuisce utilità economiche a soggetti estranei alla concreta gestione d'impresa, mascherando nel contempo l'identità degli effettivi beneficiari.

La struttura della fattispecie in esame, comunque, richiede sempre la dimostrazione dell'intervento attivo del dominus occulto, ad esempio nella determinazione (non palese, ovviamente) della volontà assembleare di conferimento degli utili o nella richiesta rivolta al socio interposto e nel successivo concreto incameramento delle somme ([11]). 

La fedeltà allo schema normativo, imperniato sull'atto di attribuzione di colui che mira ad eludere le disposizioni di prevenzione, sul contrabbando o antiriciclaggio, comporta, nell'interpretazione ormai consolidata in sede di legittimità, un'indagine sulla sussistenza di condotte attive, volte alla produzione dell'effetto giuridico a vantaggio della persona interposta ([12]).

Ogniqualvolta l'attribuzione di utilità sia causata da meccanismi automatici, in cui non sia ravvisabile l'attività dei protagonisti dell'accordo d'interposizione e dunque si configuri l'ipotesi del "passivo godimento", l'operazione potrà dirsi penalmente irrilevante; ove, al contrario, l'attribuzione di utilità sia anche in parte concretamente influenzata da chi voglia eludere le norme imperative prima menzionate il negozio giuridico, tipizzato o meno, sarà violato l'art. 12 quinquies del d.l. 306/1992 ([13]).

Inoltre, va chiarito che il verbo "attribuisce", utilizzato dal legislatore del 1992, non rimanda necessariamente alle sole forme negoziali, ma altresì ad ogni atto idoneo a creare un apparente rapporto di "signoria" tra il soggetto interposto ed i valori a lui trasferiti o intestati ([14]). Il rapporto di signoria richiama senza dubbio l'attribuzione di diritti reali, ma non può escludersi, a parere di chi scrive, la commissione del reato anche attraverso la costituzione fittizia di diritti personali, ad esempio nei casi di agevolazione dei delitti puniti dagli artt. 648 e ss. del codice penale ([15]). D'altra parte, la formulazione a fattispecie alternative "titolarità o disponibilità" richiama con evidenza diritti diversi da quelli di tipo reale ([16]). 

In definitiva, il senso profondo delle più recenti decisioni della Corte di Cassazione,  senza dubbio condivisibili, va individuato nella necessità di un'analisi specifica di ogni singola operazione in cui sia potenzialmente insita una delle finalità elusive previste dalla normativa di contrasto della criminalità organizzata, non essendo accettabili interpretazioni rigide e predeterminate da parte dei giudici di merito.

([1]) In precedenza, il tema era stato affrontato dalla VI Sezione penale della Cassazione, con le sentenze n. 10024 e 10025, entrambe depositate il 5 marzo 2009, (P.M. in proc. Noviello ed altri, in C.E.D. Cass., n. 242754 e P.M. in proc. Baldascino ed altri, in C.E.D. Cass., Arch. sentenze penali) in cui aveva enunciato il medesimo principio di diritto, con riferimento a due ricorsi della Procura della Repubblica di Napoli, aventi ad oggetto rispettivamente l'annullamento del sequestro di beni intestati ad un'associazione, che si riteneva amministrata da un prestanome di un gruppo camorristico e l'annullamento del sequestro di quote di una società in accomandita semplice fittiziamente intestate ai tre soci formali, invece che ai titolari effettivi del capitale sociale, tutti inseriti nell'associazione camorristica facente capo alle famiglie Schiavone e Bidognetti. Entrambi i ricorsi erano stati accolti dai giudici di legittimità, sulla base di un'impostazione analoga a quella enunciata dalla I Sezione nella decisione qui commentata.

([2]) Per la dottrina penalistica in materia, v. CALISTI,  Il sospetto di reati. Profili costituzionali e prospettive attuali, Giuffrè, 2003, p. 347 ss.; BALSAMO - DE AMICIS, L'art. 12 quinquies della legge n. 356/1992 e la tutela del sistema economico contro le nuove strategie delle organizzazioni criminali: repressione penale "anticipata" e prospettive di collaborazione internazionale, in Cass. pen., 2005, p. 2075; ALFONSO, Confisca e sequestro, in AA.VV., Criminalità organizzata transnazionale e sistema penale italiano, Ipsoa, 2007, p. 223 ss.; TURONE, Il delitto di associazione mafiosa, Giuffrè, 2008, p. 516 ss.; AA.VV., Le misure di prevenzione patrimoniali dopo il "pacchetto sicurezza", a cura di Cassano, Nel diritto Editore, 2009.

([3]) SS.UU., 28 febbraio - 24 maggio 2001, n. 8, Ferrarese, in Cass. pen., 2002, p. 3793 ed in Foro it. II, 2001, 510.  Come è noto, la vicenda riguardava l'attribuzione fittizia di un immobile sito nel comune di Gerenzano da parte di un soggetto poi condannato per il delitto di associazione mafiosa e di una sua moglie a beneficio di due titolari apparenti, al fine di eludere l'applicazione di misure di prevenzione nei confronti del primo. Le Sezioni Unite, risolvendo il contrasto giurisprudenziale sulla natura del reato previsto dall'art. 12 quinquies del d.l. 306/1992, accoglievano la tesi del reato istantaneo con effetti di natura permanente, imperniato su una condotta di attribuzione simulata o fiduciaria di denaro o altri beni a terzi, caratterizzata dal dolo specifico. La successiva permanenza della situazione di apparente titolarità dei diritti trasferiti in capo al soggetto interposto veniva espressamente qualificata dalla Corte come "postfatto non punibile". Conseguentemente, nel caso di specie, il delitto di trasferimento fraudolento di valori veniva dichiarato estinto per prescrizione e nel contempo veniva risolta a favore di uno degli imputati la questione dell'anteriorità del fatto rispetto alla consegna dello stesso a seguito di estradizione per diverso reato. Sulla qualificazione di una fattispecie di reato come permanente o istantanea, si veda C. Cost., 26 novembre 1987, n. 520, in C.E.D. Cass., n. 3308, secondo cui la natura permanente o istantanea del reato non dipende dalla eventuale qualificazione del legislatore, ma dalla qualità fenomenica della condotta, per cui la definizione non può che essere affidata all'interpretazione dei giudici ordinari.   

([4]) Tra le tante, cfr. Tribunale di Napoli, Sez. Riesame, 3 giugno 2008, n. 778, est. Grassi, Baldascino ed altri, inedita, poi però riformata dalla citata sentenza della Sez. VI, 5 marzo 2009, n. 10025.  Secondo i giudici napoletani, poiché nel caso sottoposto al loro esame le originarie intestazioni delle quote si erano perfezionate nel 1987 all'atto della costituzione della società destinataria del provvedimento di sequestro preventivo, la natura istantanea (sia pure ad effetti permanenti) della fattispecie delittuosa introdotta dall'art. 12 quinquies del decreto-legge n. 306 del 1992 determinava la datazione del fatto al 1987, con la conseguente impossibilità di sanzionare le condotte emergenti dagli atti, a causa del generale principio di irretroattività delle norme incriminatrici. La Sezione del Riesame partenopea rilevava, inoltre, che la tesi secondo cui anche le distribuzioni degli utili - disposte nel corso della gestione societaria a favore dei soci occulti legati alla criminalità organizzata - costituirebbero autonome condotte di attribuzione di denaro, rilevanti ai sensi dell'art. 12 quinquies d.l. cit., era infondata, poiché dovevano ritenersi conformi al paradigma normativo solo le attribuzioni effettuate dai soci occulti all'indirizzo dei soggetti interposti e non quelle deliberate da questi ultimi a vantaggio dei soci occulti. Per altre simili pronunce dei giudici di merito, si vedano le decisioni della Sezione Riesame del Tribunale di Palermo, n. 289 e ss. del 2008, commentate da BELFIORE, La legalità ripristinata: a proposito del delitto di fraudolento trasferimento di valori, in Riv. pen., n. 4/2009. 

([5])  Per una disamina sistematica della questione del decorso del tempo nel diritto penale, v. DE SANTIS, Gli effetti del tempo nel reato. Uno studio tra casistica e dogmatica, Giuffrè, 2006, p. 400 ss.

([6]) Sulla non necessità della preventiva pendenza di un procedimento di prevenzione, ai fini della sussistenza del dolo specifico richiesto dalla norma in esame, cfr. Cass., Sez. II, 26 luglio 2010, n. 29224, in C.E.D. Cass., n. 248189 e, tra le più recenti pronunce di legittimità, Sez. VI, 14 luglio 2011, n. 27666, in C.E.D. Cass., n. 250356.

([7]) Occorre precisare che nella dottrina civilistica alcuni studiosi configurano la simulazione relativa soggettiva solo nei casi in cui il terzo contraente sia a conoscenza dell'accordo tra la reale controparte ed il soggetto interposto (c.d. interposizione fittizia), mentre, nelle ipotesi in cui l'accordo di interposizione non venga portato a conoscenza del terzo, propendono per l'inquadramento nello schema del mandato senza rappresentanza (c.d. interposizione reale: in tal senso GAZZONI, Manuale di diritto privato, VII ed., ESI, 1998, p. 912 s., con cenni anche sul meccanismo dell'intestazione). Per trattazioni più ampie, v. NUTI, La simulazione del contratto nel sistema del diritto civile, Giuffrè, 1986; GENTILI, Simulazione dei negozi giuridici, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XVIII, Utet, 1998, p. 511 ss.; MONTECCHIARI, La simulazione del contratto, Giuffrè, 1999; BIANCHI, Vizi del contratto e simulazione, Cedam, 2008.

([8]) Per un'applicazione errata del concetto in esame, si richiama la citata ordinanza della Sezione Riesame del Tribunale di Napoli.

([9]) In proposito, cfr. Sez. VI pen., 5 marzo 2009, n. 10025 cit. 

([10]) Si tratta del caso esaminato da Sez. I, 15 ottobre 2003, n. 43049, PM in proc. Fiorisi, in C.E.D. Cass., n. 226607. La sentenza è importante, poiché mette in luce la possibile irrilevanza - al fine di stabilire la sussistenza del reato in esame - dei negozi giuridici attributivi dei singoli beni di un complesso aziendale, dal momento che la condotta illecita può sostanziarsi anche nell'assunzione fraudolenta della qualifica di socio occulto da parte del soggetto che vuol sottrarsi alla normativa di prevenzione, assunzione che può garantire al socio occulto un'illecita partecipazione agli utili a prescindere dal suo coinvolgimento negli atti traslativi della proprietà dei beni societari, che possono anche essere precedenti al suo ingresso dissimulato nella società. 

([11]) Nel caso valutato dalla sentenza n. 10025/2009 cit., si erano registrate dichiarazioni in tal senso di una collaboratrice di giustizia.

([12]) Tale onere probatorio, interamente addossato alla pubblica accusa, ha consentito, come è noto, di ritenere manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale della norma: in tal senso Sez. V, 25 settembre 2007, in C.E.D. Cass., n. 238189

([13]) Il carattere tendenzialmente facoltativo della distribuzione degli utili e dei dividendi nelle società può essere un indice della loro volontaria ed effettiva attribuzione ai soci occulti per il tramite dei soci apparenti, ma è evidente che occorre pur sempre la prova di un intervento concreto dei soci occulti nella fase deliberativa.

([14]) In argomento, cfr. Sez. III, 15 luglio 1993, n. 1665, Lai, in Giur. it., 1994, II, c. 468 ed in C.E.D. Cass., n. 194682, tuttavia basata sulla tesi, ormai superata, della permanenza del reato e Sez. II, 9 luglio 2004, PM in proc. Casillo, in C.E.D. Cass., n. 230109, che delinea puntualmente la struttura di "reato a forma libera" della fattispecie prevista dall'art. 12 quinquies, motivando tale elasticità della fattispecie con la consapevolezza da parte del legislatore del 1992 dei multiformi (ed in perenne evoluzione) meccanismi adoperati dagli odierni operatori dei mercati al fine di attribuire in modo palese od occulto valori economici. La sentenza del 2004 mette in luce anche che lo stesso elemento del "trasferimento" non sarebbe essenziale per la sussistenza del reato, poiché - al di là delle indicazioni della rubrica -  il contenuto precettivo della norma incrimina il risultato dell'attribuzione fraudolenta di valori ad un soggetto diverso dal titolare effettivo (per perseguire uno degli scopi illeciti contemplati dalla normativa del 1992), quale che sia la complessa operazione giuridico-economica posta in essere dagli agenti.

([15]) Il reato previsto dall'art. 12 quinquies potrebbe essere commesso, infatti, dalla persona che facesse figurare come conduttore apparente di immobili o affittuario di complessi aziendali altro soggetto, al fine di predisporre l'apparato strumentale per porre in essere attività di riciclaggio a cui egli fosse interessato (si pensi all'esponente della criminalità organizzata che procuri a titolo di locazione immobili, apparentemente condotti da suoi prestanomi per attività lecite, al fine di occultare l'effettiva attività ivi svolta da soggetti esperti in finanza, con il compito di riciclare i proventi dei delitti associativi). D'altra parte, è pacifico che il soggetto attivo del reato di trasferimento fraudolento possa anche essere l'autore del reato presupposto, che si attivi in tal senso al fine di agevolare il riciclaggio dei profitti illeciti commesso da terzi: sul punto, cfr. Sez. VI, 9 ottobre 2003, in Cass. pen., 2005, p. 4022.

([16]) Sul tema, cfr. anche MUCCIARELLI, Art. 12 quinquies, in Commento al d.l. 8 giugno 1992, n. 306, conv. con modif. dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, in Legisl. pen., 1993, p. 159.