[Traducción: Ignaco Castillo V.]

NOTA INTRODUCTIVA: Con la finalidad de una mejor comprensión de las máximas que siguen, se debe tener presente que el Tribunal ha considerado, en cuanto al hecho, que en el mes de mayo de 2005 sujetos del vértice de UNIPOL habrían secretamente alcanzado, con el conocimiento del ahora Gobernador de la Banca de Italia Fazio y gracias a la intermedicación de Fiorani, un acuerdo con un grupo de accionistas minoritarios de BNL (en adelante "contraparte"), los cuales según la reconstrucción del tribunal poseían en conjunto, a la época, un porcentaje de acciones cercano al 24-25%, y tenía por objeto la adquisición de una influencia dominante sobre BNL.

En base a tal acuerdo secreto, la "contraparte" se comprometía a no participar en la oferta pública de acciones de BNL lanzada en marzo del mismo año por el Banco de Bilbao; contextualmente, las partes acordaban en orden que UNIPOL y la "contraparte" pudiesen alcanzar conjuntamente una influencia dominante sobre el mismo BNL sin tener que pasar por el lanzamiento de una oferta pública de adquisición contrapuesta a la OPA del Banco de Bilbao.

Según la reconstrucción del Tribunal, UNIPOL y los otros sujetos vinculados (en particular la Banca Popolare dell'Emilia Romagna e Hopa Spa) procedieron entonces a sucesivas adquisiciones de acciones de BNL hasta julio de 2005, sin que hasta ese momento revelaran al mercado la existencia del acuerdo ya estipulado con la "contraparte": acuerdo que según el Tribunal constituía de la misma forma un pacto parasocial relevante a los efectos del art. 122 d.lgs. 58/1998. En efecto, en caso que el acuerdo en cuestión hubiese sido conocido, todos los contrayentes habrían estado obligados, en razón del conjunto dispuesto en los artículos 106 y 109 d.lgs. 58/1998, a lanzar una OPA obligatoria en cuanto la cuota de acciones BNL poseídas en conjunto de los contrayentes hubiese superado el umbral del 30% del capital social; mientras, según lo que ha considerado el Tribunal, el objetivo del acuerdo era propiamente aquello de consentir a UNIPOL un "acaparamiento" oculto de BNL, con la perspectiva de lanzar una oferta pública de adquisición solamente una vez asegurados, calculando incluso las acciones de la "contraparte", el 50% más uno del capital social.

Sobre la reconstrucción del hecho realizada por el Tribunal, cfr. más en particular las paginas 31-39 (para la cronología de los eventos procesalmente relevantes, no debatidos por las partes), 40-45 (en las cuales el Tribunal reconstruye el presupuesto de la imputación en relación al delito de manipulación del mercado, el más grave entre los debatidos), 45-86 (relativos a la prueba del acuerdo entre UNIPOL y las bancos aleados, el Gobernador de la banca de Italia y la, así llamada, "contraparte"), 86-155 (sobre las posiciones individuales de cada uno de los imputados -personas naturales).

La sentencia contiene, de todas maneras, un índice detallado en las páginas 190-192.

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Para la cronología del proceso, cfr., las páginas 1-16 de la sentencia.

La sentencia reproduce íntegramente, en las páginas 17-31, la ordenanza de fecha 8 de abril de 2010, con la cual el Tribunal había rechazado numerosos excepciones preliminares formuladas por las partes, afirmando entre otras, la competencia del Tribunal de Milán y la legitimación del Banco de Bilbao (BBVA) para constituirse en parte civil como perjudicado por los hechos de manipulación del mercado.

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DELITOS SOCIETARIOS Y FINANCIEROS - MANIPULACION DEL MERCADO - otros artificios - adquisición de acciones manteniendo oculto al mercado la existencia de un pacto parasocial teniendo como objetivo limitar las transferencias de las acciones y el ejercicio conjunto del control de la sociedad - Subsistencia.

 En relación a la manipulación del mercado, constituyen "otros artificios" las adquisiciones concertadas de acciones de una determinada sociedad, efectuadas manteniendo oculto al mercado la existencia de un pacto parasocial estipulado con otros accionistas relevante en el sentido del art. 122 d.lgs. 58/1998 - cualquiera sea la forma estipulada y aunque sea nulo, a condición que objetivamente sea percibido por las partes como vinculante -. con el cual los contrayentes convengan limitaciones a la transferencia de las acciones y que tuviese por objeto el ejercicio conjunto del control sobre la sociedad (páginas 156-159).

Referencias normativas: d.lgs. 58/1998, art. 185; d. lgs. 58/1998, art. 122

DELITOS SOCIETARIOS Y FINANCIEROS - MANIPULACIÓN DEL MERCADO - otros artificios - Contratos de opción que prevén contemporáneamente opciones de call y de put a cargo de los contrayentes. Subsistencia

En relación a la manipulación del marcado, integra igualmente la hipótesis de "otros artificios" la estipulación de contratos de opción con los cuales el accionista de un banco - con la finalidad de aumentar su propia cuota social  previo de haber obtenido la necesaria autorización de la Banca de Italia - acuerda a su propio favor el derecho de adquirir (así llamado opción call) una cierta cantidad de acciones a una cierta fecha de término y a un cierto precio de ejercicio, estableciendo al mismo tiempo a favor de la contraparte el derecho de vender (así llamado opción put) la misma cantidad de acciones a la misma fecha de término y al mismo precio de ejercicio.  Tal forma de negociación corresponde, de hecho, en la sustancia, a un acuerdo irrevocable de compraventa a fecha (páginas 159-160)

Referencias normativas: d.lgs. 58/1998, art. 185

DELITOS SOCIETARIOS Y FINANCIEROS - MANIPULACION DEL MERCADO - otros artificios - Concreta idoneidad para determinar una sensible alteración del precio de instrumentos financieros - Adquisiciones de títulos efectuados por sujetos que han omitido lanzar una oferta pública de adquisición obligatoria - subsistencia

En relación a la manipulación del mercado, constituyen necesariamente conductas "concretamente idóneas para provocar una sensible alteración del precio de instrumentos financieros" las adquisiciones alcanzadas por sujetos que habrían omitido lanzar una oferta pública de adquisición en violación de las obligaciones derivadas del conjunto de lo dispuesto por los artículo 106 y 109 d.lgs. 58/1998, del momento que el lanzamiento de una OPA importa la fijación del precio de adquisición de las acciones por parte del oferente según los criterios legales dispuesto en el art. 106, mientras que la falta de lanzamiento de la OPA importa  que el precio continúe determinándose  exclusivamente según la dinámica ordinaria del mercado (páginas 168-170). (En la especie, el Tribunal ha considerado que la falta de lanzamiento de la OPA por parte de UNIPOL y de los otros sujetos vinculados en el pacto parasocial  "indicados en la nota introductiva, haya consentido a aquellos de continuar la obtención de acciones BNL a precios a veces concordados con el propio vendedor, en lugar de garantizar a todos paridad de tratamiento en las condiciones fijadas legalmente, en razón del art. 106 inciso 2 d. lgs. 58/1998", y en tal modo de "condicionar, con las propias masivas adquisiciones los precios del mercado, o incluso superiores, el valor del título de BNL, rápidamente aumentado  al punto de dejar rápidamente 'out of the money' la oferta del Banco de Bilbao": página 45).

Referencias normativas: d.lgs. 58/1998, art. 185; d.lgs. 58/1998, art. 106; d.lgs. 58/1998, art. 109

DELITOS SOCIETARIOS - MANIPULACION DEL MERCADO - Difusión de noticia falsa - Ocultamiento de un dato relevante capaz de cambiar el sentido comprensivo de la situación del mercado de uno o más títulos - Subsistencia

En relación a la manipulación del mercado, la difusión de una "noticia falsa" es compuesta no sólo por la enunciación de hechos que en lo absoluto corresponden a la realidad, sino también con la representación engañosa de la realidad, o porque carece de la descripción de aspectos significativos, o porque es parcial e incompleta, como en el caso del ocultamiento de un dato relevante, capaz de modificar el sentido comprensivo de la situación del mercado de uno o más títulos, entregándole así al mercado una representación alterada de la realidad.

Comprende, por lo tanto, la hipótesis de la "difusión de noticia falsa" la difusión de comunicados de parte de quienes recientemente habían adquirido participaciones en una sociedad, los cuales le entregaban al publico explicaciones concernientes a la finalidad de las mismas  adquisiciones sin revelar la existencia de un pacto parasocial oculto con los otros accionistas, con la finalidad de conseguir el control de la sociedad y en virtud de la cual todos los contrayentes habrían estado ex lege considerados, en presencia de las condiciones indicadas de la relación dispuesta por los artículos 106 y 109 d.lgs. 58/1998, a lanzar una oferta pública de adquisición (páginas 161-166).

Referencias normativas: d.lgs. 58/1998, art. 185; d.lgs. 58/1998, art. 106; d.lgs. 58/1998, art. 109

DELITOS SOCIETARIOS Y FINANCIEROS - MANIPULACION DEL MERCADO - Naturaleza pluriofensiva del delito - Titulares del derecho al resarcimiento del daño.

La manipulación del mercado es un delito pluriofensivo que tutela no sólo el bien supraindividual del correcto y transparente funcionamiento de los mercados financieros, sino también los intereses de quienes operan el mercado, confiando precisamente en su corrección y transparencia. Bien puede ser resarcido, por lo tanto, el perjuicio patrimonial (aunque sólo en términos de pérdida de chances)  y de imagen sufrido por quien, operando en el mercado según las normas vigentes, ha sido en concreto dañado por una conducta ajena de manipulación del mercado. (En el especie, el Tribunal ha condenado a los imputados a resarcir los daños, recién indicados, al Banco de Bilbao, sosteniendo que ciertamente su oferta pública de negociación habría tenido mayores perspectivas de éxito en un mercado exento de ilícitos y oscuras manipulaciones, y ello independientemente de las eventuales ganancias obtenidas que el mismo a percibido de la sucesiva transferencia de títulos a BNP Paribas; ha, en cambio, negado la demanda resarcitoria sostenida por dos accionistas de BNL, entendiendo que -en una situación en la cual la conducta de los imputados habría de todos modos producido un aumento de las cuotas de los títulos de BNL- los imputados no hubiesen probado haber realizado las elecciones relativas a los títulos de los cuales derivó un daño) (páginas 171-172).

Referencias normativas: d.lgs. 58/1998, art. 185; cod. pen., art.185

DELITOS SOCIETARIOS Y FINANCIEROS - OBSTACULO A LAS FUNCIONES DE LA AUDITORIA PUBLICA DE VIGILANCIA - Obstáculo - Falsas o parciales declaraciones a la CONSOB, en respuesta a las solicitudes de aclaración solicitadas por esta, relativas a la finalidad de una inversión - subsistencia

En relación al obstáculo al ejercicio de las funciones de la autoridad pública de vigilancia (art. 2638 c.c.), constituye un "obstáculo" a los efectos del inciso segundo cualquier conducta que dificulte (impida) las funciones de vigilancia de la autoridad pública, volviendo más difícil o incluso impidiendo el funcionamiento de las funciones mismas. (En la especie, el Tribunal ha considerado que conforman la hipótesis criminal en cuestión las falsas o cuanto menos parciales declaraciones a la CONSOB de parte de los sujetos del vértice de UNIPOL, en respuesta a las solicitudes de aclaraciones de la propia CONSOB, relativas a la finalidad de la inversión de UNIPOL en acciones de BNL por el cual UNIPOL había previamente solicitado la autorización a la Banca de Italia, Además, en mérito a la inexistencia de relaciones contractuales directas e indirectas con otros accionistas de BNL.: (páginas. 172-176).

Referencias normativas: cod. civ., art. 2638

DELITOS SOCIETARIOS Y FINANCIEROS - ABUSO DE INFORMACION PRIVILEGIADA - Comunicación de información privilegiada - información no cierta pero creible - subsistencia

En relación al abuso de información privilegiada de que trata el art. 184 d.lgs. 58/1998, no es necesario que la noticia comprenda una "información privilegiada ", en el sentido del art. 181 d.lgs. 58/1998, sea cierta, siendo suficiente que sea creíble por el destinatario y que, difundida al exterior, pueda generar una relevancia concreta sobre los precios del mercado (páginas 177 - 180).

Referencias normativas: d.lgs. 58/1998, art. 184; d.lgs. 58/1998, art. 181

DELITOS SOCIETAIOS Y FINANCIEROS - ABUSO DE INFORMACION PRIVILEGIADA - Comunicación a terceros de información privilegiada - Información anticipada en las noticias de prensa que se refieren a rumors difundidos en el ambiente bursátil - Subsistencia

En relación al abuso de información privilegiada de que trata el art. 184 d.lgs. 58/1998, el delito no queda excluido si la información objeto de una ilícita comunicación había sido anticipada en las noticias de prensa, cuando tales noticias no  consintiesen algún control eficaz sobre la solidez de la fuente, y se limiten a dar cuenta de anónimos rumores difundidos en el ambiente bursátil (página 179).

Referencias normativas: d.lgs. 58/1998, art. 184; d.lgs. 58/1998, art. 181

DELITOS SOCIETARIOS Y FINANCIEROS- ABUSO DE INFORMACION PRIVILEGIADA - Comunicaciones a terceros de información privilegiada - Riesgo concreto de utilización de la información de parte del destinatario de la comunicación y de ulteriores divulgaciones a externos - Irrelevancia

En relación al abuso de información privilegiada de que trata el art. 184 d.lgs. 58/1998, la hipótesis prevista en la letra b) del inciso primero, consistente en la comunicación a terceros de información privilegiada fuera del normal ejercicio del trabajo, de la profesión o del oficio, se aprecia con la mera violación de la obligación de reserva de parte del sujeto indicado en la norma, en relación a una información que, si es difundida, podría influir de modo sensible sobre los precios del mercado de instrumentos financieros, sin ninguna necesidad de alguna valoración de parte del juez del concreto riesgo de utilización de la información de parte del destinatario de la comunicación, ni del riesgo de una ulterior divulgación a externos (páginas 176 - 180).

Referencias normativas: d.lgs. 58/1998, art. 184

RESPONSABILIDAD EN EL DELITO DE LA PERSONA JURIDICA - Autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica - falta de identificación del autor del delito - prueba de la comisión de un delito con todos los elementos objetivos y subjetivos de parte de un sujeto intraneus del ente, aunque no identificado - Necesidad

En relación a la responsabilidad administrativa de la persona jurídica en el delito, el art. 8 inciso 1 letra a) del d.lgs. 231/2001 permite que la persona jurídica sea considerada responsable del delito cometido por uno de los sujetos indicados en el art. 5, en su interés o ventaja, incluso en las hipótesis en que el autor del delito no haya sido identificado, a condición que exista prueba que "alguno" de los sujetos indicados en la norma haya cometido un delito que contenga todas y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos, y por tanto haya actuado - en el caso de la participación - compartiendo el plan criminal. (páginas 182 - 184)

Referencias normativas: d.lgs. 231/2001, art. 8