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ABSTRACT: Con l'importante sentenza qui commentata, la Corte Suprema degli Stati Uniti afferma all'unanimità che l'installazione da parte della polizia, senza autorizzazione giudiziale, di un dispositivo di controllo elettronico satellitare (GPS) sull'autovettura di una persona sottoposta a indagini costituisce una violazione del quarto emendamento della Costituzione federale, e conferma conseguentemente la decisione della Corte d'appello federale che aveva annullato la condanna all'ergastolo di un trafficante di stupefacenti sulla base, tra l'altro, di prove raccolte mediante il GPS illegittimamente installato.

Come è noto, il quarto emendamento tutela il diritto dell'individuo alla sicurezza della propria persona, della propria casa, dei propri documenti ed effetti personali contro irragionevoli perquisizioni e sequestro ("right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures"), richiedendo poi che qualsiasi mandato di perquisizione o sequestro debba fondarsi su una "reasonable cause" ed essere corredato da una descrizione precisa dei luoghi, delle persone o delle cose da perquisire o sequestrare.

Non omogeneo è, peraltro, il percorso argomentativo seguito dai giudici. Secondo l'opinion of the Court, redatta dal giudice Scalia e sottoscritta altresì dal Presidente Roberts e da Kennedy, Roberts e Sotomayor, assorbente ai fini della decisione è il carattere intrusivo dell'installazione di un GSP su un "effetto personale", e dunque sulla proprietà di una persona, a fini di ricerca della prova: ciò che basta per ritenere violato il quarto emendamento, nel suo dato letterale e nella sua ratio quale intesa dai padri costituenti, ai quali premeva l'affermazione di un'area di inviolabilità della persona e delle sue proprietà da illegittime interferenze statali. 

Diverso l'approccio seguito dall'opinione concorrente del giudice Alito, sottoscritta da Ginsburg, Breyer e Kagan, i quali ritengono irriilevante ai fini della tutela offerta dal quarto emendamento esservi stata o meno una intrusione nelle proprietà dell'individuo, e si richiamano piuttosto alla lettura evolutiva del quarto emendamento fornita dalla Corte nel celebre caso Katz v. United States (1967), secondo cui la garanzia costituzionale in parola tutela non le cose ma le persone, e in particolare la loro "ragionevole aspettativa di privacy" (in quel caso la Corte ritenne, in effetti, che costituisse violazione del quarto emendamento l'installazione non autorizzata di un microfono all'esterno di una cabina telefonica pubblica). Tale "ragionevole aspettativa di privacy" dovrebbe dunque, secondo i giudici concorrenti, ritenersi violata nel caso di specie, nel quale ogni spostamento dell'indagato con la propria autoevettura fu sottoposto a continua sorveglianza da parte della polizia per un arco temporale di circa quattro settimane.

L'approccio letterale e storico adottato dai cinque giudici di maggioranza consente loro di sottrarsi allo spinoso interrogativo se una simile sorveglianza elettronica violi la "ragionevole aspettativa" di rispetto della propria privacy, a differenza - in particolare - di una sorveglianza attuata, ad es., mediante pedinamenti per un analogo periodo di tempo. In difetto di alcun alcun overruling di Katz e della giurisrprudenza successiva formatasi sulla base di tale precedente, ed avendo anzi la maggioranza avuto cura di affermare che il quarto emendamento garantisce quanto meno la proprietà dell'individuo contro intrusioni arbitrarie, senza escludere che da tale norma discenda una sfera ulteriore di protezione della privacy individuale nel senso sviluppato in Katz, è prevedibile che la Corte dovrà presto pronunciarsi sulla legittimità di altre tecniche di sorveglianza elettronica che non comportino alcuna intrusione né manomissione fisica di beni di proprietà del soggetto sottoposto a sorveglianza (ad es., nell'ipotesi di monitoraggio dei movimenti di una persona a mezzo di un dispositivo GPS antifurto già installato di serie sulla vettura, ovvero a mezzo di analoghi dispositivi incorporati nei moderni smart phones).

Per un primo commento giornalistico (a firma peraltro di un autorevole docente statunitense), si veda l'articolo di Barry Friedman pubblicato sul New York Times nell'edizione del 28 gennaio 2012.

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El 8 de noviembre del 2011, la Corte Suprema de los Estados Unidos escuchó los alegatos del proceso United States v. Jones que, según varios expertos norteamericanos, constituía el más importante caso -relativo a la Cuarta Enmienda- que la Corte había decidido revisar en la última década.

El debate y la discusión -no sólo académica, sino que también pública- que se generó respecto de este caso, cargado además de reminiscencias novelísticas que surgían en torno a la imagen del conocido libro "1984" de Orwell, forjaron una importante expectativa respecto de su resolución y, en definitiva, de cómo la Corte iba a delimitar o definir la utilización de la tecnología más avanzada, como herramienta legítima en la persecución penal.

Los hechos del caso, en realidad, son bastante sencillos. En el año 2004 el imputado Jones, dueño y operador de un nightclub en el Distrito de Columbia, fue identificado como principal sospechoso del delito de tráfico de sustancias ilícitas y fue el blanco de una investigación realizada conjuntamente por el FBI y la Metropolitan Police Department. Los oficiales utilizaron una serie de herramientas de investigación, incluyendo el seguimiento visual de las instalaciones del nightclub, la instalación de una cámara de video en el frontis del club, y un registro con las interceptaciones telefónicas -además de las llamadas-, del celular del imputado.

En base, en parte, a la información obtenida de estas herramientas, en el 2005, el gobierno solicitó a la Corte del Distrito de Columbia, una autorización judicial que le permitiese el uso de un sistema de seguimiento electrónico en el jeep del imputado que, aunque registrado a nombre de su esposa, era evidentemente (en base a la información obtenida) el que él usaba regularmente. La autorización judicial fue otorgada para ser usada en el Distrito de Columbia y por un periodo de 10 días.

Sin embargo, en el día 11 y no en el Distrito de Columbia, sino que en Maryland, los agentes policiales instalaron un dispositivo de Global Positioning System (en adelante GPS) en el fuselaje del jeep del imputado mientras se encontraba aparcado en un estacionamiento público. Por el resto de los 28 días, el gobierno utilizó el GPS para seguir el movimiento del vehículo. A partir de las señales de múltiples satélites, el aparato de GPS podía informar cada 10 segundos el lugar del vehículo en un radio de 15 a 30 metros, y enviaba esa información a un software (Google Earth) que permitía seguirlo y registrarlo durante las 24 horas, los 7 días de la semana.

Por último, el Gobierno obtuvo suficiente evidencia en contra de Jones y pudo imputarle formalmente cargos a él y a otras personas por los delitos de conspiración para distribuir estupefacientes, y posesión con intención de distribuir 5 kilogramos o más de cocaína y 50 gramos y algo más de pasta base de cocaína. Antes del juicio Jones presentó una moción para suprimir la información obtenida a partir del dispositivo de GPS. La Corte del Distrito acogió la moción pero sólo en parte, señalando que se debía excluir del juicio toda la información obtenida cuando el vehículo se encontraba detenido en el garage de la casa de Jones, pero no el resto. De hecho, la Corte del Distrito motivo su decisión indicando que "una persona manejando un automóvil en lugares públicos no tiene una expectativa razonable de privacidad en sus movimientos de un lado a otro". Luego de un primer juicio fallido, en el segundo Jones fue declarado culpable por el jurado, y la Corte del Distrito lo condenó a presidio perpetuo.

La Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia revirtió la condena tomando en consideración, básicamente, la admisión de la evidencia obtenida por el dispositivo GPS, sin una autorización judicial previa lo que, argumentó, violaba la Cuarta Enmienda. La Corte Suprema de Estados Unidos decidió acoger la causa a revisión el 27 de junio de 2011, escuchó los argumentos el día 8 de noviembre del mismo año y, finalmente, dio a conocer su decisión el lunes 23 de enero del 2012. Y, como veremos, aún cuando la resolución fue adoptada por unanimidad, la conformación de esa unidad, como también el contenido del voto principal y los votos concurrentes -como sucede en no pocos casos- dejó a muchos desilusionados, resolvió tímida y oblicuamente la cuestión y, lo que es más difícil de comprender, terminó por dejar más dudas que certezas sobre el futuro de la Cuarta Enmienda. Con todo, y rescatando los aspectos positivos de la decisión, en especial la de los votos concurrentes, se abrió el espacio para una nueva discusión respecto del alcance del concepto de "expectativas razonables de privacidad", cuando se trata de actividades en áreas públicas donde, hasta el momento, en general se negaba tal posibilidad.

Para analizar la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, hay dos cosas previas que se deben tener presente; una es la exacta pregunta realizada a la Corte, porque ella nos permite fijar cuál fue el marco de la discusión presentada y el sentido de la decisión y; dos, el contenido de la Cuarta Enmienda, pues es la norma a partir de la cual surge todo el debate del caso.

En primer término, la pregunta relevante presentada a la Corte Suprema era si el uso, sin una autorización judicial previa, de un sistema de seguimiento por GPS en el vehículo de Jones, que monitoreara sus movimientos en lugares públicos, infringía los derechos reconocidos en la Cuarta Enmienda.

En segundo lugar conviene recordar, para poder comprender adecuadamente la cuestión debatida, que la Cuarta Enmienda asegura "El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.". Es, como se ha dicho, una norma que pretende proteger áreas de interés especialmente sensibles de los ciudadanos.

Y en lo relevante respecto del caso, se debe considerar que si una actividad policial no es una "pesquisa" o un "aprehensión (incautación)" en el sentido de la Cuarta Enmienda, entonces lógicamente se debe concluir que la protección de la enmienda no se aplica, y no existe la necesidad de una orden judicial previa. Y claro, definir qué es exactamente lo que es una "pesquisa" no ha sido una cuestión sencilla ni pacífica en la jurisprudencia de los Estados Unidos. De ahí entonces las expectativas en el caso Jones, pues se esperaba que mediante su decisión la Corte delimitara, o redefiniera, el sentido de la expresión pesquisa en un contexto de herramientas de investigación altamente tecnológicas y, por lo mismo, bastante intrusivas. Pero eso, como veremos, no sucedió.

Conviene además tener presente que el leading case en este aspecto es el precedente Katz v. United States, mediante el cual se decidió que ubicar un mecanismo electrónico de escucha secreta en el exterior de una cabina telefónica era inconstitucional, pues las conversaciones ahí realizadas están amparadas por la Cuarta Enmienda y, por lo mismo, la Corte resolvió entonces que una "pesquisa" podía configurarse sin una intromisión física en un área constitucionalmente protegida. Al exigir, en cambio, una infracción en contra de una justificada expectativa de privacidad, Katz de manera incuestionable amplió el ámbito de aplicación de la Cuarta Enmienda. Pero también, relacionó el concepto de "pesquisa" con el de la expectativa razonable de privacidad, lo cual ciertamente tiene un ámbito de aplicación bastante más restringido cuando esas actividades se realizan en un lugar público. Así, en los sucesivos fallos de la Corte Suprema, a saber, California v. Greenwood, Florida v. Riley, United States v. Karo y Kyllo v. United States la Corte fue restringiendo la coexistencia entre la, así llamada, "pesquisa" y la expectativa razonable de privacidad cuando la actividad relevante del individuo se realiza en el exterior.

Por lo mismo, el punto en debate en el caso Jones era extraordinariamente importante, por cuanto sí el gobierno tenía razón, y lo relevante en el caso no era el mecanismo de vigilancia (el GPS) sino que la expectativa razonable de privacidad de Jones (que no era especialmente fuerte, porque el auto fue "vigilado" mientras transitaba en espacios públicos, carreteras, calles, etc.) entonces no se estaba en presencia de una pesquisa, constitucionalmente entendida y, por lo mismo, no era necesaria una autorización judicial para poder registrar sus movimientos. En cambio sí, como lo argumentó la defensa del imputado, la utilización de un GPS es de tanta relevancia en términos intrusivos, tan invasiva respecto de la privacidad de una persona, su utilización de manera subrepticia y engañosa debería ampliar el alcance de la expectativa razonable de privacidad y considerar que ella es un "search" en el sentido de la Cuarta Enmienda.

Veamos ahora que fue lo que resolvió la Corte Suprema de los Estados Unidos. En primer lugar, debe decirse que la decisión fue por unanimidad, pero ello no significa, en el funcionamiento de la Corte, que todos estuvieran exactamente de acuerdo con la decisión de la mayoría. En efecto, la decisión de la Corte fue redactada por el Juez Scalia, quien fue acompañado en su argumentación por los jueces Roberts, Kennedy y Thomas. Por otra parte la Jueza Sotomayor, aunque compartió la decisión de Scalia, concurrió con un voto personal que, a la larga, terminó siendo uno de los más interesantes de los anunciados. Finalmente, el Juez Alito escribió el último voto concurrente, al cual se sumaron los jueces Ginsburg, Breyer y Kagan. Como veremos, parece que todos los jueces de la Suprema estuvieron de acuerdo en resolver favorablemente la pregunta a la que se hacía referencia supra, pero eso fue lo único en que estuvieron de acuerdo -al menos entre los dos votos principales-. Respecto de las razones de por qué la vigilancia con un dispositivo GPS en el vehículo era una violación de la Cuarta Enmienda, las opiniones fueron diametralmente distintas y la discusión estuvo lejos de ser una cuestión pacifica.

El voto del Juez Scalia comienza argumentando que la Cuarta Enmienda, como se ha dicho, protege a los ciudadanos de "pesquisas" o "aprehensiones (incautaciones)" arbitrarias, en sus personas, domicilios, papeles y efectos, y que es una cuestión pacífica que el vehículo constituye, para los efectos de la enmienda, un "efecto". Por lo mismo, sostiene Scalia que "la instalación por el gobierno de un dispositivo de GPS en el vehículo del imputado, y su utilización para vigilar y registrar los movimientos del vehículo, corresponden a una 'pesquisa'". El gobierno, según continua el razonamiento de Scalia "materialmente ocupó la propiedad privada con el propósito de obtener información" y, a su juicio -apreciándose la influencia originalista del redactor- no hay dudas que esa intromisión material hubiese sido considerada una "pesquisa" para los efectos de la Cuarta Enmienda, cuando esta se adoptó. Junto a ello, se resalta en el voto de mayoría la especial relación -propia de los conservadores- entre el contenido de la Cuarta Enmienda y el ejercicio de los derechos de propiedad, con lo cual se refuerza la tesis de la intromisión del gobierno en la esfera de propiedad de la persona.

Por otra parte, si bien el voto de mayoría reconoce que desde Katz v. United States la jurisprudencia de la Corte se había distanciado de la aproximación exclusivamente basada en la propiedad, en el sentido que la Cuarta Enmienda protege personas y no cosas, y que por lo mismo se produce una violación de la norma cuando el gobierno infringe la expectativas razonables de privacidad de las personas, termina por justificar -de nuevo desde una posición originalista- que la historia de la Cuarta Enmienda reconoce una particular preocupación por la "trespass" (intrusión) en ciertas áreas (personas, domicilios y efectos). Por lo mismo, el voto de mayoría intenta revivir una coexistencia entre las dos interpretaciones de la Cuarta Enmienda, a saber:

1-. Que existe una violación de la enmienda cuando se realiza una intrusión, esa intrusión se produce dentro de las áreas protegidas mencionadas en la enmienda (personas, domicilios, papeles y efectos) y, además, se realiza con la intención "de encontrar algo o buscar información".

2-. Cuando se verifica el estándar de Katz, es decir, la actuación del gobierno infringe una expectativa subjetiva de privacidad y una expectativa razonable -de carácter objetivo- de privacidad.

A continuación, el voto de Scalia intenta justificar por qué, a su juicio, no se aplican los casos citados por el gobierno para apoyar su tesis, esto es, los casos Knotts y Karo y, con ello, reforzar la tesis de que la respuesta correcta en el caso concreto es la del "trespass" más que la de la expectativa razonable de privacidad.

El voto de Scalia intenta rebatir las críticas enunciadas en el voto del Juez Alito, respecto de la decisión de la Corte de aplicar un razonamiento propio del tratamiento del ilícito civil y de la responsabilidad extracontractual propia del siglo XVIII. El Juez Scalia no niega -no lo podría hacer- que efectivamente aplican una garantía del siglo XVIII en contra de "pesquisas" arbitrarias que fijaría "un grado mínimo de protección" a los ciudadanos.  En ese sentido, reitera la tesis de que los casos de la Cuarta Enmienda no pueden resolverse únicamente en base al estándar de Katz y que, en cambio, el estándar del "trespass" puede en ciertos casos resolver adecuadamente algunos inconvenientes.

Por último, el fallo de la Corte decide expresamente no hacerse cargo de la última alegación del gobierno, en el sentido que incluso si la colocación y el uso del GPS pudieran considerarse una "pesquisa" ella todavía no sería arbitraria -y por lo mismo ilegal- porque "los oficiales tenían una razonable sospecha, o incluso causa probable, para creer que Jones era el jefe en un conspiración de gran escala para traficar cocaína"; y la Corte no lo hizo porque esa era una cuestión no debatida en las anteriores instancias.

El voto de Alito que, como se dijo, comparte la decisión de la Corte, entrega diferentes razones para justificarla. Y no podría ser de otra forma porque, desde el inicio de su razonamiento, demuestra una profunda discrepancia con el voto de Scalia. El juez Alito comienza diciendo que "[e]ste caso requiere que apliquemos la prohibición de la cuarta enmienda sobre pesquisas e incautaciones arbitrarias a un seguimiento técnico del siglo XXI, el uso de un monitor de GPS al movimiento de vehículos por un largo periodo de tiempo.  Irónicamente la Corte ha optado por decidir este caso sobre la base de la legislación del ilícito civil y responsabilidad extracontractual del siglo XVIII".  Por ende, a su juicio, la forma de resolver el caso por parte del juez Scalia es errada, tensiona el lenguaje de la cuarta enmienda, es de poco valor para resolver los problemas actuales relacionados con la Cuarta Enmienda y es altamente artificial.

Como indicábamos supra,  el juez Alito explícitamente expone que él no se hubiese apartado del estándar de Katz ya fijado por la Corte Suprema y habría analizado la cuestión presentada en el caso preguntándose si es que "la expectativa razonable de privacidad del recurrido fue violada por el monitoreo, por un largo periodo de tiempo, del vehículo que conducía".

El voto analizado cuestiona asimismo la decisión de la Corte, en particular el escaso esfuerzo para explicar por qué el adherir un monitor de GPS a un vehículo constituye una arbitraria pesquisa o una incautación.  A su juicio, e independiente de si efectivamente se pueden analizar los términos pesquisa e incautación de manera separada, los hechos descritos no alcanzan a encuadrarse suficientemente en el concepto de incautación ni tampoco en el de una pesquisa, en el sentido planteado por la Corte.

El juez Alito continúa dando cuenta de las repetidas críticas a las que fue objeto el estándar  basado en el "trespass", diciendo que ya en Olmstead el juez Brandeis había sostenido que "era inmaterial dónde la conexión física con los cables del teléfono había sido realizada".  El juez Alito continúa analizando el estándar que se creó a partir del caso Katz vs. United States, en el cual a su juicio se había abandonado esa antigua aproximación material y física sosteniendo que una intrusión no era requerida para una violación de la Cuarta Enmienda.  A su entender, Katz destaca como una decisión que tiene capacidad de brindar la protección de la Cuarta Enmienda dependiendo no en el derecho de propiedad sobre el lugar invadido sino que respecto de si la persona que reclama esa protección tenía una expectativa legítima de privacidad del lugar invadido, cita, en este sentido, el precedente Karo en el cual se indicaba expresamente que en la actualidad el estándar de "trespass" no es necesario ni suficiente para establecer una violación constitucional.

El juez Alito continúa su argumentación diciendo que el problema con el razonamiento del voto de mayoría no es solamente un problema de incoherencia con los estándares previos de la Corte sino que además podría generar otros problemas por la manera de aproximarse de la Corte a este caso, él identifica cuatro:  en primer lugar, que el razonamiento de la corte se preocupa de un aspecto menor, circunstancial y material como es el de la colocación y ubicación del dispositivo GPS, pero en cambio no se hace cargo de un aspecto central como es el de la utilización del dispositivo con el objetivo de investigación y seguimiento en un largo periodo de tiempo; segundo, el razonamiento de la Corte genera resultados incongruentes, por ejemplo si la policía utiliza un GPS en un auto y lo utiliza por un pequeño periodo de tiempo, según la Corte habría una violación de la enmienda, pero si los policías siguieran el mismo vehículo a través de otros vehículos o con ayuda aérea, y por un largo periodo de tiempo, entonces ese seguimiento no infringiría la Cuarta Enmienda; asimismo la Corte consideró que como el GPS se había instalado en el auto de la esposa del imputado, pero utilizado por él, entonces sí había una infracción a la Cuarta Enmienda, pero sí el GPS se hubiese instalado antes o cuando él no era el que lo utilizaba regularmente, entonces no se hubiera aplicado la Cuarta Enmienda; en tercer lugar, el razonamiento de la Corte genera vaguedades y dificultades de interpretación porque en muchos casos se tendría que estar a la legislación interna de cada Estado; y, por último, porque el razonamiento de la Corte en base al estándar del "trespass" genera importantes problemas de vaguedad en casos que involucran seguimiento con mecanismos electrónicos, así por ejemplo, si el gobierno en vez de instalar un GPS en un vehículo utilizara el que hoy -cada día más frecuentemente- viene instalado en el vehículo, o se dispusiera la obligación para las empresas fabricadoras de automóviles que pusieran un GPS en los vehículos, el razonamiento en base al estándar de "trespass" perdería todo sentido.

Por lo anterior, el juez Alito considera que el estándar de expectativas de privacidad consagrado en el fallo Katz superaría los problemas y complicaciones ya mencionados pero, como el mismo lo reconoce, no estaría exento de otras dificultades, en particular su problema de razonamiento circular y el hecho de que los jueces podrían tender a confundir sus propias expectativas de privacidad por sobre las de un hombre medio razonable.  Con todo, en un mundo donde la tecnología avanza dramáticamente, el Juez Alito pareciera considerar de mayor utilidad un estándar que pueda ir adecuándose y adaptándose a esas expectativas sociales de privacidad. Lo que es evidente, como lo expresa el juez, es que con estas nuevas tecnologías aumenta la posibilidad de que las fuerzas policiales puedan hacer seguimientos intrusivos durante largos periodos de tiempo, pues hoy son bastante más accesibles y de un menor costo para el Estado y eso marca un aspecto que debiera generar inquietud. Por lo mismo, hace un expreso llamado a las legislaciones estatales que intervengan respecto de este punto, que sean capaces de establecer límites, requisitos y que puedan balancear el interés de seguridad con los de privacidad.

Consciente de que no es razonable pensar en una intervención legislativa inmediata, el juez Alito termina por establecer su propia propuesta respecto del caso. En relación al monitoreo de personas en "espacios públicos" que sean de corta duración, ello se podría considerar acorde con la expectativa de privacidad de nuestra sociedad y, por lo mismo, no afectar la protección de la Cuarta Enmienda. Sin embargo, el uso en largos periodos de tiempo de un monitoreo GPS en la investigación de la mayoría de los delitos afectaría las expectativas de privacidad. En su opinión "[P]ara esos delitos, la expectativa de la sociedad ha sido que los agentes policiales y otros no puedan -y en efecto, en principio, no pueden- secretamente monitorear y registrar cada movimiento de un vehículo por un largo periodo de tiempo", y concluye sosteniendo que en este caso, claramente, los agentes de la policía se excedieron y que, antes de las cuatro semanas, ya se había cruzado la frontera de lo que él considera una "pesquisa" para los efectos de la Cuarta Enmienda.

Se decidió dejar la opinión de la Jueza Sotomayor para el final porque, pareciera, es la que entrega un interesante -aunque un tanto rebuscado- respaldo a ambos razonamientos y que, por lo mismo, en el futuro podría perfectamente cambiar la balanza respecto de las decisiones sobre este tipo de materias. La jueza Sotomayor, comienza su opinión sosteniendo que  concuerda que una  "búsqueda en el contexto de la cuarta enmienda se produce como mínimo 'cuando, como aquí, el Gobierno obtiene información por intromisión física en un área constitucionalmente protegida'", sin embargo a continuación reconoce explícitamente que la Cuarta Enmienda no solamente concierne a un acto de "trespass", sino que también es posible apreciar una "pesquisa", en el sentido de la Cuarta Enmienda "cuando el gobierno viola una expectativa subjetiva de privacidad que la sociedad reconoce como razonable" y, como es obvio, cita para ello el estándar del caso Katz vs. United States.  A su juicio, la aproximación del juez Alito, que desconoce la relevancia constitucional de la intromisión física del gobierno en el vehículo de Jones "erosiona esa protección ampliada de expectativa de privacidad en objetos de propiedad que la gente posee o controla", por lo mismo expresa explícitamente la idea de que el estándar de "trespass" no es más que el mismo mínimo que pudiera aplicarse a un caso de la Cuarta Enmienda, pero por cierto no es el único. Por lo mismo, comparte explícitamente con el juez Alito que la cuestión de la intromisión física se transforma en un aspecto innecesario e irrelevante en una amplia gama de casos de vigilancia y, conforme a ello, pareciera compartir también con el juez su propuesta de graduación temporal de la vigilancia electrónica, en relación a la categoría de delito y las expectativas sociales de privacidad.

En definitiva, termina por reconocer que, tarde o temprano, la discusión en torno a la vigilancia de imputados no podrá zanjarse sin revisar el estándar Katz, en particular, en la aplicación de estos medios tecnológicos modernos de seguimiento.

Por otra parte, la jueza Sotomayor hace un explícito llamado al ejecutivo para que disponga las medidas necesarias y los resguardos pertinentes para evitar los excesos y arbitrariedades en el ejercicio del poder de las policías y a "prevenir un uso extremadamente permisivo de las policías de estos mecanismos tecnológicos".

Por último, una de las cuestiones más interesantes del voto de la Jueza Sotomayor es que aunque pareciera compartir la opinión del Juez Alito en términos de que en una sociedad tan tecnológica como la actual y con tanto traspaso de datos e información personal, una parte importante de la sociedad estaría mayormente dispuesta a considerar una "disminución de la privacidad" como "inevitable" pero, con todo, ella "no asumiría que toda la información voluntariamente expuesta a un número de miembros del público por un objetivo limitado, es por esa sola razón irrelevante para la protección de la cuarta enmienda".  Citando a Marshall, en el caso Smith, señala que "la privacidad no es un bien vendible, poseído completamente o en nada. Aquellos que exponen  ciertos hechos a un banco o una compañía de teléfono, por un objetivo de negocio limitado, no necesitan asumir que esta información va a ser entregada a otras personas para otros propósitos, por lo mismo lo que alguien busca preservar como privado incluso accesible al público puede ser constitucionalmente protegido".  En todo caso, no era una cuestión a resolver en el presente caso y, por eso, su decisión de apoyar a la decisión de la Corte.

Conclusiones:

En definitiva, cabe preguntarse qué impacto es posible esperar en el sistema procesal penal norteamericano producto de esta decisión de las Corte Suprema. A mi juicio, por ahora no demasiado.

En primer lugar, el fallo Jones no dice, como algunos han sugerido, que a partir del mismo sea necesariamente exigible una orden judicial para poder instalar un monitor GPS en el vehículo de un sospechoso. La Corte ha señalado que se trata de una "pesquisa", pero de ahí no se deriva una exigencia de una orden judicial.

Ahora, sin perjuicio de ello, es evidente que en los casos donde la instalación y el monitoreo de GPS sea realizado por un largo periodo de tiempo, probablemente un tiempo similar al de este caso, la cuestión tienda a decantar en una necesidad de orden judicial, pero más que en base al estándar "trespass" sea a partir del estándar de expectativa razonable de privacidad, como lo manifestaron explícitamente en sus votos los jueces Alito y Sotomayor, incluso en casos en que, técnicamente, no hubiera habido una intromisión por parte del gobierno.

Donde la cuestión no es tan simple, es en el caso de un seguimiento por un breve periodo de tiempo. En ese contexto, dado la integración de las decisiones (con una mayoría conservadora que optó por el estándar del "trespass", como una cuestión técnica) y un número importante de jueces que explícitamente expresaron que en un caso de "breve tiempo" de vigilancia la expectativa razonable de privacidad no sería suficientemente fuerte para justificar la protección de la Cuarta Enmienda, no parece insensato pensar que en un caso así se decida por la no obligatoriedad de una autorización judicial.

Por lo mismo, compartimos con Tom Goldstein, cuando concluye su análisis del caso diciendo que la Corte "... decidió que instalar un dispositivo GPS es una pesquisa que podría o no requerir una orden judicial, y sugiere fuertemente que un caso de larga duración de monitoreo con ese dispositivo requeriría una orden judicial. Pero la Corte no decidió que instalar ese dispositivo requiere un orden judicial, y de hecho las 'hojas de te' parecen indicar que rechazaría la conclusión si el dispositivo va ser monitoreado por un día o dos."

Por último, no parece (dada la composición y la fundamentación de los votos) que un número importante de legislaturas estatales vayan a decidir -no obstante el explícito llamado de dos de los votos-  legislar y regular el asunto o que, incluso, el ejecutivo vaya a dictar prontamente una guideline particularmente restrictiva o detallada que, en un futuro caso, pueda ser utilizada en contra del Gobierno.

En definitiva, el caso Jones no alcanzó a colmar todas las exceptivas (particularmente las que esperaban grandes elucubraciones futuristas de la Corte) pero abrió un debate interesante en relación al contenido de la Cuarta Enmienda, que habrá que ver si la Corte es capaz de mantener o, mejor aún, fortalecer.