1. Le Sezioni unite ribadiscono un loro non recente insegnamento (Sez. un., 16 marzo 1994, n. 7394, in Cass. pen., 1995, 1806, con nota di Albano), chiarendo utilmente qualche discutibile affermazione di più recenti precedenti che avrebbero potuto dar luogo ad equivoco e che, di fatto, sia pure marginalmente, hanno determinato oscillazioni nella giurisprudenza di legittimità.

È utile una breve premessa sui fatti.

Uno straniero viene giudicato per tentativo di vendita di prodotti industriali con segni mendaci (artt. 56 e 517 c.p.), commesso nell'area doganale di Genova il 26 gennaio 2006. È condannato in primo grado nel 2007, ma in appello viene assolto per effetto della legge n. 166 del 2009 (di conversione del d.l. n. 135 del 2009). di depenalizzazione della condotta contestata.

Contestualmente all'assoluzione con la formula "perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato", il giudice di secondo grado dispone la trasmissione degli atti all'autorità doganale per l'ulteriore corso in sede amministrativa, id est per l'irrogazione della sanzione pecuniaria.

Di qui il ricorso per cassazione e di qui le questioni sottoposte al collegio della terza sezione penale, assegnataria del ricorso, rimesso - dati i contrasti su di esse segnalati nell'ordinanza di rimessione - al più alto Collegio.

Il primo riguarda la stessa ammissibilità del ricorso, sotto il profilo della sussistenza di un interesse all'impugnazione (condizione essenziale per la sua ammissibilità: art. 568, comma 4, c.p.p.), pur in presenza di una pronuncia assolutoria con formula piena, con riguardo al capo di sentenza che, ordinando la trasmissione degli atti all'autorità amministrativa, determini un effetto pregiudizievole alla persona assolta.

Il secondo concerne la sussistenza di un obbligo, per il giudice penale che accerti l'avvenuta depenalizzazione del fatto di reato, di disporre la trasmissione degli atti all'autorità amministrativa in vista dell'adozione del conseguente provvedimento sanzionatorio.

Le Sezioni unite, liberatesi rapidamente della preliminare censura relativa a un preteso diritto del ricorrente ad una formula di proscioglimento di maggiore efficacia liberatoria ("insussistenza del fatto"), sul rilievo della genericità delle lamentele del ricorrente sul punto, sono passate ad esaminare i problemi oggetto di controversia.

2. Quanto al primo, non erano, e non sono qui in discussione, i principi generali affermati da una copiosa elaborazione giurisprudenziale, anche a Sezioni unite, puntualmente ricordata in motivazione. Alla quale si può aggiungere, da ultimo, una conferma autorevole proveniente da Sez. un., 27 ottobre 2011, n. 6624/2012, in questa Rivista. In  tale ultima sentenza, la Corte ha avuto modo di precisare che nel sistema processuale penale la nozione di interesse a impugnare non può essere basata sul concetto di soccombenza - a differenza di quel che accade nel giudizio civile, al centro del quale c'è una lite intesa come conflitto di interessi contrapposti - ma va piuttosto individuata in una prospettiva utilitaristica, identificabile nella duplice finalità, perseguita dal soggetto legittimato, di rimuovere una situazione di svantaggio processuale derivante da una decisione giudiziale, e di conseguire un'utilità, cioè una decisione più vantaggiosa rispetto a quella oggetto del gravame.

E si può anche aggiungere che, secondo costante giurisprudenza, non è configurabile alcun interesse qualora si intenda solo conseguire l'esattezza teorica della decisione, mediante la sostituzione di una formula assolutoria a un'altra, senza che ciò comporti alcun vantaggio concreto (Sez. un., 27 settembre 1995 n. 10372, Serafino, in Foro it., 1996, II, 283; e, tra le sezioni semplici, ex plurimis, da ultimo, sez. I, 24 novembre 2011, n. 47675, in C.e.d. Cass., n. 252183).

Sono in discussione, invece, le applicazioni concrete che, di volta in volta, si sono fatte di quei principi e che hanno dato luogo a divergenti soluzioni nei casi, pur identici o comunque sovrapponibili, esaminati dalla Corte.

Non sembra, peraltro, che, con riferimento alla vicenda qui in discorso, da ricondurre all'ipotesi in cui vi sia stato proscioglimento in forza di lex superveniens di depenalizzazione e simultanea investitura dell'autorità amministrativa competente a irrogare la sanzione pecuniaria per l'illecito depenalizzato, il contrasto si presenti così netto come parrebbe dalla lettura della sentenza.

Difatti, delle decisioni di legittimità citate a sostegno di un indirizzo dichiaratamente ribelle a quello seguito dalle Sezioni unite sin dal 1994, solo una può sicuramente ascriversi ad esso. Si tratta di sez. III, 20 marzo 2001, n. 16101, in C.e.d. Cass., n. 219511 che - in un caso nel quale in sede di merito l'imputato era stato assolto "perché il fatto non è previsto dalla legge come reato" dalla violazione prevista dall'art. 1, comma 5, l. n. 216 del 1974 (omessa comunicazione alla CONSOB delle variazioni di partecipazione azionaria), abrogato dall'art. 214 d.lgs. n. 58 del 1998, con contestuale trasmissione di copia della sentenza alla stessa CONSOB - aveva ritenuto inammissibile il suo ricorso, mirante ad evitare l'irrogazione della sanzione amministrativa. La ragione dell'esclusione di un interesse all'impugnativa era stata sostanzialmente individuata nell'assenza di un pregiudizio concreto e attuale che non può derivare dalla sentenza assolutoria, ma, se del caso, nascere dal provvedimento sanzionatorio dell'autorità amministrativa, le cui valutazioni non sono vincolate da quelle eseguite in sede penale.

Delle altre, la sentenza sez. VI, 27 ottobre 2004, n. 884/2005, in C.e.d. Cass., n. 230822, riguarda non un caso di depenalizzazione, ma di abolitio criminis, nel quale si è esclusa la sussistenza di un interesse del p.m. a impugnare per assenza di motivazione un'assoluzione dal reato di cui all'art. 344 c.p., abolito dall'art. 18 della legge n. 205 del 1999. Idem per sez. VI, 13 novembre 2003 n. 6486/2004, ivi, n. 228370 e sez. V, 18 novembre 1999 n. 14718, ivi, n. 215193, riguardanti assoluzione dal reato di abuso d'ufficio, essendosi correttamente ritenuto inammissibile il ricorso inteso a sostituire la formula assolutoria "perché il fatto non è più previsto come reato" con quella "perché il fatto non sussiste": decisioni, dunque, che non sembrano pertinenti al tema, mancando qui quella sopravvivenza dell'illecito e quindi la trasmissione degli atti all'autorità amministrativa, che solo possono giustificare, con l'attualità del pregiudizio, la configurabilità di un interesse all'impugnazione.

Anche di sez. III, 16 febbraio 1998, n. 1209/99, ivi, n. 212832, è dubbia la rilevanza, in quanto la fattispecie esaminata riguardava un caso nel quale la legge di depenalizzazione aveva espressamente previsto una disposizione transitoria (peraltro di ambigua formulazione), che disciplinava la sorte dei procedimenti pendenti alla data della sua entrata in vigore e pareva suffragare un'interpretazione idonea a configurare un "doppio canale" difensivo (penale e amministrativo).

Infine, non sembra pertinente neanche sez. VI, 8 novembre 1995, n. 3987/1996, che era riferita al caso di un ricorso avverso sentenza non di proscioglimento, ma di applicazione della pena ex art. 444 c.p.p. per traffico di stupefacenti, che aveva contestualmente disposto la trasmissione di copia della decisione stessa al Prefetto per quanto di competenza in ordine alla espulsione dell'imputato (straniero) dal territorio dello Stato.

Nella direzione opposta, invece, si registra una copiosa giurisprudenza, puntualmente e in modo pertinente evocata dalla sentenza in rassegna (ad eccezione, forse, di sez. III, 6 novembre 2007, n. 1187/2008, in C.e.d. Cass., n. 238548, che sembra affermare opposto principio).

A quest'ultimo orientamento aderiscono con convinzione le Sezioni unite, individuando l'interesse al ricorso nella circostanza che l'avvio dell'accertamento, da parte dell'autorità amministrativa, circa la configurabilità, nel fatto, di un illecito amministrativo integra, di per sé, un pregiudizio per il prosciolto, data la concreta possibilità che l'accertamento sfoci nell'applicazione delle sanzioni, una volta che il giudice penale, trasmettendo gli atti, abbia espresso un giudizio di applicabilità delle stesse.

3. Anche sul secondo contrasto, che è strettamente collegato al primo, giacché l'interesse al ricorso in tanto ha una sua ragion d'essere in quanto l'impugnazione tenda a conseguire il risultato di scongiurare l'applicazione di sanzioni amministrative in relazione al fatto che da illecito penale si è trasformato in amministrativo, sussiste una sproporzione significativa tra sentenze appartenenti all'indirizzo maggioritario e quelle di segno contrario (sostanzialmente una per quest'ultimo: sez. II, 25 gennaio 2006, n. 7180, in C.e.d. Cass., n. 233577). Difatti, la sentenza delle Sezioni unite 27 ottobre 2004, n. 1327/2005, ivi, n. 229635, da ascrivere anch'essa all'indirizzo minoritario, non enunciò, contrariamente a quanto si legge nella decisione in commento, alcun "principio", ma en passant, e in obiter, affermò che sussiste sempre un obbligo a carico della Corte di cassazione di trasmissione degli atti all'autorità amministrativa, contestualmente all'annullamento senza rinvio della sentenza conseguente a depenalizzazione del reato. E ciò «in forza della disposizione di carattere generale di cui all'art. 41 della legge 24 novembre 1981 n. 689» (così testualmente, senza ulteriori precisazioni, la motivazione). Per questa ragione, non poteva sussistere alcun decisum in quella sentenza che potesse giustificare l'estrazione di una massima e che potesse far ritenere, per ciò solo, sovvertita l'elaborazione diffusa e accurata che la sentenza delle Sezioni unite di dieci anni prima aveva fornito degli artt. 2 c.p. e 40 e 41 della legge n. 689 del 1981.

È, peraltro, vero che la sentenza della seconda sezione penale n. 7180 del 2006 su tale aspetto del problema si era soffermata a lungo, qualificando le disposizioni contenute in questi ultimi due articoli come espressione di principi generali in tema di diritto transitorio applicabile in ogni caso di depenalizzazione e, quanto all'art. 2 c.p., affermando che l'argomento utilizzato per ritenere che esso «si riferisce solo alla successione di leggi penali sembra che possa essere agevolmente superato, ove si consideri che allorquando venne compilato il codice penale, il fenomeno della depenalizzazione era un fatto assolutamente straordinario, che il legislatore - per quanto accorto - non avrebbe potuto prevedere nella sua reale portata»: argomentazione tanto suggestiva, quanto difficilmente condivisibile, con riferimento sia alla profonda diversità strutturale dell'illecito penale e di quello amministrativo, sia al principio di irretroattività che, operando anche nel diritto punitivo amministrativo, non potrebbe consentire agevolmente, quando la legge non detti espressamente una disciplina che preveda la punibilità dell'illecito anche a seguito della sua depenalizzazione, che la "nuova" violazione amministrativa sia sottoposta a sanzione.

Infine, la sentenza 7180 del 2006 evoca il principio di uguaglianza con il quale contrasterebbe una disciplina giuridica che prevedesse la totale impunità di chi abbia commesso un illecito penale successivamente depenalizzato, e la responsabilità - sia pure sul piano dell'illecito amministrativo - di coloro che abbiano commesso la stessa violazione dopo la depenalizzazione, non senza ricordare che la giurisprudenza civile di legittimità è uniformemente orientata nel senso "rigoristico" appena indicato.

La decisione in rassegna non si lascia incantare da queste argomentazioni e riafferma: 1) la piena autonomia dei connotati e dei principi propri, rispettivamente, degli illeciti penali e di quelli amministrativi (retroattività in mitius operante solo per i primi, solo irretroattività per i secondi); 2) l'esclusione della valenza generale, come disposizioni transitorie omnibus, degli artt. 40 e 41 della legge n. 689 del 1981, operanti, invece, solo con riguardo agli illeciti depenalizzati con la stessa legge, come risulta evidente sia dai lavori preparatori, sia dalla circostanza che quasi tutte le leggi di depenalizzazione successive hanno provveduto a dettare disposizioni transitorie ad hoc (del che non vi sarebbe stata necessità se quegli articoli avessero un valore generale); 3) il ripudio della teoria della "persistenza dell'illecito", dal momento che nella metamorfosi di esso (da penale ad amministrativo), non solo si modifica la natura della sanzione, ma è anche escluso il rilievo penale del precetto a seguito di una diversa valutazione del disvalore sociale del fatto (il che implica introduzione ex novo dell'illecito amministrativo, con il duplice corollario del divieto di una lettura dell'art. 2, comma quarto, c.p. come riferibile anche alla successione nel tempo tra legge penale e legge punitiva amministrativa e dell'applicazione del divieto di retroattività non solo alle previsioni sanzionatorie di fatti dapprima leciti, ma anche ai casi di "degradazione" dell'illecito da penale ad amministrativo).

La ratio di tale ricostruzione esegetica viene rinvenuta in un'esigenza di garanzia del cittadino che non può trovarsi esposto all'irrogazione di sanzioni amministrative per fatti compiuti quando, non essendovi ancora una legge che le prevedesse, egli non aveva avuto la possibilità di autodeterminarsi responsabilmente rispetto ad esse.

4. Se questa ricostruzione appare largamente plausibile, essa tuttavia potrebbe essere destinata a vita difficile sul piano operativo.

Difatti, come già accennato, la giurisprudenza civile di legittimità è saldamente attestata su principi opposti che, all'atto pratico, potrebbero vanificare del tutto gli sforzi interpretativi così lodevolmente portati avanti da quella penale con un'irreprensibile interpretazione garantistica di istituti cardine del diritto punitivo.

Affermare che il giudice penale non ha l'obbligo di trasmettere gli atti all'autorità amministrativa all'esito dell'assoluzione "perché il fatto non è previsto come reato" equivale anche, per quanto si è scritto, a ribadire che è preclusa la possibilità di infliggere sanzioni per quel fatto da parte dell'autorità amministrativa.

Ma non esistendo una disposizione che faccia divieto a quest'ultima di attivare una procedura sanzionatoria, la difesa esperibile contro il bis in idem da parte dell'interessato sarebbe fragile se l'Amministrazione dovesse insistere a coltivare, come parte controinteressata, il giudizio di opposizione alla sanzione fin dinanzi alla Corte di cassazione.

Quest'ultima, infatti, ha più volte affermato il principio secondo il quale la disciplina transitoria prevista dall'articolo 40 della legge 24 novembre 1981 n. 689 - secondo cui le disposizioni dettate in materia di sanzioni amministrative si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente all'entrata in vigore della legge di depenalizzazione quando il relativo procedimento penale non sia stato definito - deve trovare applicazione anche nel caso di altre successive depenalizzazioni, esprimendo il predetto articolo, indipendentemente dalla sua collocazione, una regola di diritto transitorio di ordine generale (Cass. civ., sez. I, 18 gennaio 2007, n. 1078, in C.e.d. Cass., n. 594379; sez. II, 12 ottobre 2007 n. 21483, ivi, n. 599604); e ha anche ritenuto che in caso di trasformazione degli illeciti da penali in amministrativi, i fatti commessi nel vigore della precedente disciplina non restano sottratti, anche in difetto di apposite norme transitorie, a qualsiasi sanzione, ma - in considerazione della ratio legis, che è quella di attenuare, non già di eliminare, la sanzione per un fatto che rimane illecito - trova comunque applicazione quella amministrativa (Cass. civ., sez. I, 7 marzo 2005, n. 4924, ivi, n. 579680). Quest'ultima sentenza, peraltro, si avventura su un terreno minato, giungendo ad affermare che il principio dell'applicazione della norma sopravvenuta più favorevole al reo (art. 2, comma 3, c.p.: recte comma 4, c.p.) si riferisce anche al caso di trasformazione dell'illecito penale in illecito amministrativo, senza considerare che è tutto da dimostrare l'assunto del carattere di "maggior favore" di una sanzione amministrativa rispetto a quella penale; come, d'altronde, posto in evidenza dalla stessa giurisprudenza civile (Cass., sez. lav., 17 giugno 1997, n. 5429, ivi, n. 505256).

È evidente che questa "distanza" interpretativa tra la Cassazione civile e quella penale su un tema cruciale del diritto punitivo deve essere colmata, sia per evitare disparità di trattamento di casi identici del tutto ingiustificabili, sia, soprattutto, per un'esigenza di reductio ad unum dell'ordinamento che non potrebbe tollerare il persistere di così vistose divergenze all'interno dello stesso organo di nomofilachia.

Spetterà, dunque, a chi di dovere un tempestivo intervento per porre rimedio all'inconveniente segnalato.