Il 24 luglio 2012 è stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale il d.lgs. n. 109/2012, con cui il legislatore ha inteso dare attuazione alla direttiva 2009/52/CE, contenente "norme minime relative a sanzioni e provvedimenti nei confronti di datori di lavoro che impiegano cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare".

Rinviando ad un successivo intervento per un commento più approfondito delle disposizioni penali contenute nel testo, in questa scheda ci si limita ad una primissima ricognizione del provvedimento normativo nel suo complesso.

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1. Le disposizioni penali

 1.1. Le modifiche alla disciplina del delitto ex art. 22 co. 12 t.u. imm. (occupazione di stranieri irregolari)

 L'art. 1 co. 1 lett. b) del decreto introduce una nuova circostanza aggravante ad effetto speciale del delitto di cui all'art. 22 co. 12 t.u. imm., rimasto immutato, che punisce con la reclusione da 6 mesi a 3 anni e con la multa di 5.000 euro per ogni lavoratore il datore di lavoro che "occupa alle proprie dipendenze" stranieri privi dei documenti di soggiorno. Il nuovo co. 12bis stabilisce un aumento da un terzo alla metà delle pene previste al co. 12 quando: "1) i lavoratori occupati sono in numero superiore a tre; 2) i lavoratori occupati sono minori non in età lavorativa; 3) i lavoratori occupati sono sottoposti alle altre condizioni lavorative di particolare sfruttamento di cui al terzo comma dell'art. 603bis del codice penale".

L'art. 9 della direttiva prevedeva per gli Stati membri l'obbligo di sanzionare come reato la violazione intenzionale del divieto di assumere stranieri irregolari, al ricorrere di ulteriori e determinate condizioni[1]. L'ordinamento italiano in verità già conteneva una norma come quella richiesta dalla direttiva, posto che l'art. 22 co. 12 sanziona penalmente le condotte di assunzione di stranieri irregolari, con un ambito applicativo anche maggiore di quanto previsto in sede europea, visto che la norma interna non subordina la punibilità del datore di lavoro ad alcuna delle condizioni indicate dall'art. 9 dir.

In sede di trasposizione, peraltro, per evitare possibili rilievi riguardanti la scarsa efficacia deterrente dell'esiguo trattamento sanzionatorio[2], il legislatore interno tiene comunque conto delle indicazioni di fonte comunitaria, elevando ad elemento circostanziale della fattispecie-base molte delle situazioni che la direttiva individuava come presupposti alternativi dell'obbligo di incriminazione in capo allo Stato. La circostanza di cui al n. 1 richiama la lett. a dell'art. 9 dir. (la direttiva parla di "numero significativo" di soggetti impiegati, l'aggravante si applica quando gli occupati sono in numero superiore a 3), quella di cui al n. 2 riprende la lett. e (occupazione di minorenni), il n. 3 riprende la lett. c (condizioni lavorative di particolare sfruttamento); quelli insomma che nel modello della direttiva costituiscono degli elementi (alternativi) della fattispecie di cui è richiesta l'introduzione, nel nostro sistema si configurano come circostanze aggravanti della fattispecie di occupazione di stranieri irregolari, che rimane punibile anche in mancanza dei requisiti aggiuntivi indicati all'art. 9 dir. Del resto, la direttiva individua solo le "norme minime" in materia di sanzioni, sicché il maggiore rigore sanzionatorio del legislatore interno rispetto a quello comunitario non presenta alcun profilo di problematicità.

Nel tipizzare la nuova aggravante, il legislatore ha ripreso letteralmente la formulazione della circostanza aggravante ad effetto speciale prevista per il delitto di "intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro" (art. 603bis, introdotto dal d.l. 138/2011, conv. in l. 148/2011), cui la nuova norma fa espresso riferimento alla lett. c., ove si prevede che la definizione delle "condizioni lavorative di particolare sfruttamento" è quella contenuta al co. 3 dell'art. 603bis, secondo cui comporta un aggravamento di pena "l'aver commesso il fatto esponendo i lavoratori (intermediati) a situazioni di grave pericolo, avuto riguardo alle caratteristiche delle prestazioni da svolgere e delle condizioni di lavoro". La tecnica di rinviare all'art. 603bis per definire la nozione di sfruttamento non fornisce in realtà un apporto particolarmente significativo alla precisazione del concetto, posto che la norma richiamata si limita ad individuare i parametri da tenere in considerazione nello svolgere tale valutazione (le caratteristiche della prestazioni e le condizioni di lavoro), senza fornire all'interprete alcuna ulteriore indicazione contenutistica, e destando così alcune perplessità quanto al rispetto del canone della precisione-determinatezza.

L'introduzione dell'aggravante solleva, poi, dei problemi di coordinamento con la fattispecie di cui all'art. 12 co. 5 t.u. imm., che punisce con la reclusione sino a quattro anni, salvo che il fatto non costituisca più grave reato, ogni condotta di favoreggiamento dell'immigrazione irregolare compiuta con il fine di trarre ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero. Proprio la sussistenza o meno del dolo specifico ha sinora costituito, secondo una consolidata giurisprudenza, il discrimine tra la fattispecie di cui all'art. 22 co. 12, e quella più  grave dell'art. 12 co. 5: si configura quest'ultima quando l'assunzione alle proprie dipendenze dello straniero irregolare sia caratterizzata da condizioni gravose e discriminatorie, rese possibili dalla condizione di inferiorità contrattuale determinata dalla condizione di illegalità, mentre si applica la fattispecie meno grave quando l'assunzione "in nero" sia finalizzata alla sola elusione fiscale e previdenziale, senza ulteriori finalità profittatorie.

Tale actio finium regundorum non ci pare più praticabile dopo l'ultima modifica normativa. La nuova aggravante tipizza, infatti, proprio quella situazione di sfruttamento profittatorio che, prima della riforma, era ritenuta caratteristica del reato di cui all'art. 12 co. 5, e del resto la sanzione risultante dall'applicazione dell'aggravante è più elevata di quella prevista per tale fattispecie incriminatrice (4 anni e 6 mesi di pena massima con la nuova aggravante, 4 anni la pena massima dell'art. 12 co. 5), con conseguente applicazione della clausola di riserva ivi contenuta. Si è verificata, quindi, una sostanziale estromissione delle ipotesi di occupazione di stranieri irregolari dall'ambito applicativo della fattispecie generale di favoreggiamento dell'immigrazione irregolare a fini di ingiusto profitto, nella quale invece prima della riforma venivano ricondotti i casi più gravi di occupazione di irregolari. Oggi tutte le ipotesi in questione ricadono sotto l'art. 22 co. 12 o 12bis, con un trattamento sanzionatorio leggermente più severo di quello applicabile in precedenza.

L'art. 1 co. 1 lett. b) del decreto in commento ha introdotto, infine, il nuovo art. 22 co. 12ter nel t.u. imm., prevedendo nei casi di condanna per il delitto di cui al co. 12 che "il giudice applic(hi) la sanzione amministrativa accessoria del pagamento del costo medio di rimpatrio del lavoratore straniero assunto illegalmente". Il co. 2 dell'art. 1 prevede che con decreto interministeriale vengano fissati "i criteri per la determinazione e l'aggiornamento del costo medio di rimpatrio cui commisurare la sanzione amministrativa accessoria", e che i proventi derivanti dall'applicazione di tale sanzione vadano "per il 60% al Fondo rimpatri di cui all'art. 14bis t.u. imm. e per il residuo 40% al Fondo sociale per occupazione e formazione di cui all'art. 18 co. 1 d.l. 185/2008, per la realizzazione di interventi di integrazione sociale di immigrati e minori stranieri non accompagnati". La norma rappresenta la trasposizione dell'art. 5 dir., che imponeva agli Stati di prevedere a carico dei datori di lavoro di stranieri irregolari "sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive" (co. 1), specificando che tali sanzioni fossero di natura finanziaria e proporzionali al numero di soggetti impiegati, e lo Stato potesse parametrarne l'importo ai costi medi del rimpatrio (co. 2). Certamente è da valutare con favore la scelta di predisporre un sistema sanzionatorio efficace, che affianchi ed irrobustisca la sanzione penale; desta qualche perplessità la scelta di legare l'entità della sanzione all'entità del rimpatrio, dando erroneamente l'impressione di instaurare un automatismo tra occupazione illegale ed espulsione del lavoratore irregolare, che è invece smentito dalla possibilità (prevista, come vedremo, sia dalla direttiva che dal decreto di recepimento) per il lavoratore di ottenere un titolo di soggiorno qualora abbia denunciato la propria condizione di sfruttamento.

 1.2. La responsabilità degli enti

 In attuazione dell'art. 11 dir., che imponeva agli Stati di introdurre forme di responsabilità per le persone giuridiche coinvolte nello sfruttamento del lavoro di stranieri irregolari, l'art. 2 del decreto ha aggiunto al novero dei reati da cui discende la responsabilità da reato degli enti il nuovo art. 25duodieces d.lgs. 231/2001, secondo cui "in relazione alla commissione del delitto di cui all'art. 22 co. 12 bis d.lgs. 286/98 si applica all'ente la sanzione pecuniaria da 100 a 200 quote, entro il limite di 150.000 euro".

Il fenomeno dello sfruttamento del lavoro irregolare rientra in quella criminalità economica, che rappresenta il terreno naturale della responsabilità degli enti, e la stessa natura di reato proprio del datore di lavoro, che connota la fattispecie dell'art. 22, costituisce un ulteriore argomento a sostegno della scelta di porre anche tale reato tra quelli presupposto della responsabilità ex 231. Stupisce soltanto la mitezza delle pene comminate (il minimo di 100 quote previsto dal decreto costituisce in assoluto la pena pecuniaria minima applicabile le persone giuridiche, ex art. 10 d.lgs. 231/01, e non sono previste altre tipologie di sanzione): forse una più accurata dosimetria sanzionatoria avrebbe dovuto condurre ad evitare questa collocazione al limite inferiore delle cornici edittali di un fenomeno criminoso che può invece condurre ad elevati profitti per la persona giuridica, e rappresenta altresì un elemento di grave distorsione del sistema economico nel suo complesso.

2. Le altre disposizioni

 2.1. Il permesso di soggiorno per lo straniero vittima dello sfruttamento

 La disposizione a nostro avviso più importante dell'intero decreto è quella contenuta all'art. 1 co. 1 lett. b), che aggiunge all'art. 22 t.u. imm. i nuovi co. 12ter e 12 quater, secondo cui "nelle ipotesi di particolare sfruttamento lavorativo di cui al co. 12bis è rilasciato dal questore, su proposta o con il parere favorevole del procuratore della Repubblica, allo straniero che abbia presentato denuncia e cooperi nel procedimento penale istaurato nei confronti del datore di lavoro, un permesso di soggiorno ai sensi dell'art. 5 co. 6" (permesso per motivi umanitari); permesso che ha durata di sei mesi e può essere rinnovato per un anno o per il maggior periodo occorrente alla definizione del procedimento penale, ed è revocato "in caso di condotta incompatibile con le finalità dello stesso, ovvero qualora vengano meno le condizioni che ne hanno giustificato il rilascio".

Anche questa norma è di diretta derivazione comunitaria, posto che l'art. 13 dir. (rubricato "agevolazione delle denunce") al § 4 prevedeva che, nei processi per il reato di occupazione di stranieri irregolari, "gli Stati membri definiscono ai sensi della legislazione nazionale le condizioni alle quali possono essere concessi, caso per caso, permessi di soggiorno di durata limitata, commisurata a quella dei relativi procedimenti nazionali, ai cittadini di paesi terzi implicati, con modalità comparabili a quelle applicabili ai cittadini di paesi terzi rientranti nell'ambito di applicazione della direttiva 2004/81/CE", relativa alle vittime della tratta di esseri umani.

Finalmente, dopo un decennio in cui lo straniero irregolare è stato oggetto di una criminalizzazione a tappeto, culminata nel 2009 con l'introduzione del reato di ingresso e soggiorno irregolari (il cd. reato di clandestinità di cui all'art. 10bis t.u. imm.), nel tessuto normativo il clandestino non è più solo un autore di reati, ma può anche essere una vittima: le fonti comunitarie impongono al legislatore interno di tenere conto delle condizioni di grave sfruttamento lavorativo cui sono spesso sottoposti gli stranieri irregolari, riconoscendo un permesso (temporaneo) di soggiorno allo straniero che trovi il coraggio di denunciare il reato di cui è vittima. In astratto, la norma ci pare profondamente innovativa, in quanto si tratta della prima volta in cui si individua per l'irregolare oggetto di sfruttamento lavorativo[3] la possibilità di emergere dalla clandestinità senza attendere una delle periodiche sanatorie. In concreto, essendo legata la concessione del permesso di soggiorno all'instaurazione di un processo penale a carico del datore di lavoro, l'ambito applicativo del nuovo istituto dipenderà dalla capacità delle Procure di aprire un numero significativo di procedimenti per tale tipologia di reati; sino ad ora, i processi per sfruttamento del lavoro irregolare, qualificati come favoreggiamento dell'immigrazione irregolare ex art. 12 co. 5, sono stati statisticamente assai poco numerosi, ma proprio la nuova previsione del permesso di soggiorno in caso di denuncia può costituire un incentivo importante per gli stranieri a segnalare all'autorità giudiziaria i propri sfruttatori (si ricordi che, prima della riforma, lo straniero irregolare che denunciasse il proprio datore di lavoro era inevitabilmente esposto ad una denuncia ex art. 10bis in sede penale, ed all'espulsione in sede amministrativa).

2.2. Limiti al rilascio del nulla osta al lavoro

L'art. 1 co. 1 lett. a) del decreto in esame introduce all'art. 22 t.u. imm. il co. 5bis (secondo cui non può essere concesso allo straniero il nulla osta al lavoro qualora il datore, negli ultimi cinque anni, sia stato condannato o abbia patteggiato la pena per il reato di favoreggiamento dell'immigrazione irregolare di cui all'art. 12 co. 1 ss., per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o di minori, per il reato di intermediazione illecita di cui all'art. 603bis c.p., o per il reato di occupazione irregolare di cui all'art. 22 co. 12) ed il co. 5 ter (per cui "il nulla osta al lavoro è, altresì, rifiutato ovvero, nel caso sia stato rilasciato, è revocato se i documenti presentati sono stati ottenuti mediante frode o sono stati falsificati o contraffatti ovvero qualora lo straniero non si rechi presso lo sportello unico per l'immigrazione per la firma del contratto di soggiorno" entro il termine fissato).

In questo caso le nuove disposizioni non trovano espresso riferimento nella direttiva oggetto di trasposizione, anche se certo possono ritenersi coerenti con la logica generale del testo comunitario, di contrastare con decisione le assunzioni irregolari: da un lato si impedisce a chi sia già stato condannato per reati in materia di immigrazione di figurare da datore di lavoro (di solito fittizio) dello straniero, dall'altro si introduce come specifica causa di revoca o di rifiuto del permesso di soggiorno la falsità dei documenti presentati (conclusione cui peraltro già la giurisprudenza era giunta anche in mancanza di una disposizione ad hoc).

2.3. Presunzione di durata del rapporto di lavoro, informazione degli stranieri, obbligo di ispezione

Solo un accenno a tre disposizioni di minore rilievo.

L'art. 3 del decreto (in trasposizione dell'art. 6 § 3 dir.) prevede che, nelle ipotesi in cui sia stato accertato il delitto di occupazione irregolare (anche nella sua forma non aggravata), "ai fini della determinazione delle somme dovute dal datore di lavoro a titolo retributivo, contributivo e fiscale, nonché per i relativi accessori si presume che il rapporto di lavoro instaurato con il lavoratore straniero privo del permesso di soggiorno abbia avuto una durata di almeno tre mesi, salvo prova contraria fornita dal datore di lavoro o dal lavoratore".

L'art. 1 co. 3 d.lgs. (in esecuzione dell'art. 6 § 2 dir.) prevede che i Ministeri dell'interno e del lavoro, con decreto di natura non regolamentare, determinino "le modalità e i termini per garantire ai cittadini stranieri interessati" le informazioni relative alla possibilità di chiedere al datore di lavoro le retribuzioni dovute, anche nelle ipotesi di rimpatrio volontario o coattivo.

Infine l'art. 4 d.lgs., come prescritto dall'art. 14 dir., prevede per il Ministero del lavoro l'obbligo di "effettuare controlli adeguati ed efficaci sull'impiego di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare", comunicando ogni anno alla Commissione europea "il numero totale di ispezioni effettuate l'anno precedente per ciascun settore di attività a rischio, specificandone oltre al numero assoluto anche il rapporto percentuale rispetto al numero totale dei datori di lavoro del medesimo settore".

3. La sanatoria

Come è ormai consuetudine da più di un decennio, a (quasi) ogni intervento normativo in materia di immigrazione si accompagna una sanatoria (prevista dall'art. 5 del decreto, rubricato in termini neutri "disposizione transitoria"), cioè la possibilità per chi ha alle proprie dipendenze uno straniero illegale di dichiarare la situazione all'autorità, sanando la posizione propria e dello straniero, cui può venire concesso un permesso di soggiorno.

Non proviamo qui neppure ad abbozzare il (complesso) sistema di presupposti oggettivi e soggettivi cui è condizionato il buon esito della procedura, rinviando in argomento ai già numerosi commenti apparsi sulla stampa specialistica (cfr. in particolare il commento edito sul sito www.asgi.it).

Per quanto riguarda gli aspetti della sanatoria in qualche modo connessi al diritto penale, il co. 3 esclude dalla procedura i datori di lavoro che risultino condannati negli ultimi cinque anni, anche con sentenza non definitiva, per reati connessi allo sfruttamento dell'immigrazione irregolare; sono altresì esclusi ex co. 13 i lavoratori stranieri che risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, per uno dei reati previsti dall'art. 380 c.p.p., o che siano comunque considerati una minaccia per l'ordine pubblico o la sicurezza dello Stato (viene poi precisato che, nella valutazione della pericolosità, si tiene conto anche di eventuali condanne, anche non definitive, per uno dei reati di cui all'art. 381 c.p.p.).

Il co. 6 prevede che dalla data di entrata in vigore del decreto (fissata al 9 agosto) sino alla conclusione del procedimento di emersione "sono sospesi i procedimenti penali ed amministrativi nei confronti del datore di lavoro e del lavoratore per le violazioni delle norme relative: a) all'ingresso ed al soggiorno nel territorio nazionale, con esclusione di quelle di cui all'art. 12 t.u. imm.; b) al presente provvedimento e comunque all'impiego di lavoratori anche se rivestano carattere finanziario, fiscale, previdenziale o assistenziale"; il co. 11 dispone, poi, che il buon esito della procedura, con assunzione dello straniero e sottoscrizione del contratto di soggiorno, comporti "rispettivamente, per il datore di lavoro ed il lavoratore, l'estinzione dei reati e degli illeciti amministrativi relativi alle violazioni di cui al co. 6"; nel caso invece in cui la dichiarazione di emersione non venga presentata, o il procedimento non abbia esito positivo, la sospensione cessa alla scadenza del termine di presentazione (fissato al 15 ottobre 2012) ovvero alla data di archiviazione del procedimento o di rigetto della dichiarazione, salva comunque "l'archiviazione dei procedimenti penali e amministrativi a carico del datore di lavoro nel caso in cui l'esito negativo del procedimento derivi da motivi indipendenti dalla volontà o dal comportamento del datore di lavoro" (co. 10, che peraltro non prevede l'inverso, e cioè l'archiviazione dei procedimenti a carico del lavoratore quando l'esito negativo della procedura sia addebitabile al datore di lavoro).

Il co. 15, infine, dispone che "salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque presenta false dichiarazioni o attestazioni, ovvero concorre al fatto, nell'ambito della procedura di emersione prevista dal presente articolo, è punito ai sensi dell'art. 76 del testo unico di cui al D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (testo unico in materia di documentazione amministrativa). Se il fatto è commesso attraverso la contraffazione o l'alterazione di documenti oppure con l'utilizzazione di uno di tali documenti, si applica la pena delle reclusione da 1 a 6 anni. La pena è aumentata se il fatto è commesso da un pubblico ufficiale".

[1] Art. 9 dir. 2009/52/CE: "Gli Stati membri garantiscono che la violazione del divieto di cui all'art. 3 ("Gli Stati membri vietano l'assunzione di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare"), se intenzionale, costituisca reato in ciascuno dei seguenti casi: a) la violazione prosegue oppure è reiterata in modo persistente; b) la violazione riguarda l'impiego simultaneo di un numero significativo di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare; c) la violazione è accompagnata da condizioni lavorative di particolare sfruttamento; d) la violazione è commessa da un datore di lavoro che, pur non essendo accusato o condannato per un reato di cui alla decisione quadro 2002/629/GAI, ricorre al lavoro o ai servizi di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare nella consapevolezza che lo stesso è vittima della tratta di essere umani; e) la violazione riguarda l'assunzione illegale di un minore".

[2] L'art. 10 co. 1 dir. prevede che "gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché le persone fisiche che commettono il reato di cui all'art. 9 siano punibili con sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive".

[3] Sino alla riforma, come noto, la possibilità di ottenere un permesso di soggiorno per "motivi di protezione sociale" era limitato alle ristrette ipotesi delineate all'art. 18, applicabile alle vittime di associazioni criminali dedite allo sfruttamento della prostituzione o ad altre attività criminose di particolare gravità.