1. La sentenza qui pubblicata interviene sulla vexata quaestio della applicabilità al minore, nel giudizio sull'adeguatezza e proporzionalità della permanenza in casa (art. 21 D.P.R. 448/88), della regola per cui non si applica la misura custodiale quando il giudice presume che vi siano gli estremi per la concessione della sospensione condizionale della pena (art. 275, comma 2 bis, c.p.p.).

Come noto, l'apparato delle condizioni generali e dei presupposti applicativi della permanenza in casa è, in buona sostanza, mutuato dalle disposizioni generali per gli adulti in tema di gravi indizi di colpevolezza (art. 273 c.p.p.), esigenze cautelari (art. 274 c.p.p.) e proporzionalità della misura (art. 275 c.p.p.).

A ciò va aggiunto il criterio generale di adeguamento del procedimento ordinario "alla personalità e alle esigenze educative del minorenne" (art. 1 D.P.R. 448/1988) che presiede il processo penale minorile.

Va chiarito che il richiamo alle esigenze educative non vuole significare che il minore possa essere sottoposto a misure cautelari in costanza di bisogni pedagogici ma in assenza di esigenze cautelari, come, invece, talvolta è stato asserito[1].

Fatta questa breve premessa di ordine generale, la sentenza in argomento prende quindi posizione, con riguardo a un minore in stato di permanenza domiciliare, a proposito dell'osservanza della tutela rappresentata dall'art. 275, comma 2 bis, c.p.p., norma che prevede che "non può essere disposta la misura della custodia cautelare se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena".

Nel caso di specie, il S.C. viene adito dai difensori del minorenne mediante l'impugnazione dell'ordinanza del tribunale per il riesame di Milano, confermativa del provvedimento di applicazione della misura cautelare della permanenza in casa emesso dal giudice per le indagini preliminari presso il tribunale per i minorenni di Milano.

Con un unico motivo di ricorso, la difesa del minore si duole della carenza motivazionale circa l'applicazione del giudizio prognostico sulla futura irrogazione di una pena in concreto contenuta in anni tre e, pertanto, di per sé destinata ad essere sospesa ai sensi dell'art. 163, comma 2, c.p.p.

Secondo il ricorrente, la natura prettamente custodiale della permanenza in casa emergerebbe dal fatto che si tratta di una misura appartenente al genus degli arresti domiciliari che, a loro volta, sono riconducibili alla stregua della custodia in carcere (art. 284, comma 5, c.p.p.). Ragion per cui il tribunale non avrebbe dovuto esimersi dall'ossequio alla previsione contenuta nell'art. 275, comma 2 bis, c.p.p., canone riferibile non solo alle misure detentive previste per i maggiorenni, ma anche a quelle speciali racchiuse nel D.P.R. 448/88. Tanto è vero che l'art. 19, comma 2, D.P.R. 448/1988 stabilisce che "nel disporre le misure il giudice tiene conto, oltre che dei criteri indicati dall'art. 275 c.p.p., delle esigenza di non interrompere il processo educativo in atto. Non si applica la disposizione dell'articolo 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale".

Il che varrebbe a dire che il rinvio operato dalla previsione dell'art. 19, comma 2, D.P.R. 448/1988 criteri di adeguatezza e proporzionalità previsti dall'art. 275 c.p.p. troverebbe spazio anche con riguardo alla prognosi che spetta al giudice circa la concessione della sospensione condizionale della pena. Siffatta interpretazione si fonderebbe, quindi, sul riconoscimento della natura custodiale degli istituti di limitazione della libertà del minore previsti agli art. 21 e 22 D.P.R. 448/1988 e sulla sostanziale equivalenza della permanenza in casa agli arresti domiciliari.

2. Di fronte alla richiesta della Procura Generale e del minore, in via subordinata, di devolvere la questione controversa alle Sezioni Unite, la pronuncia de qua ha il pregio di dare adeguatamente conto, nell'iter motivazionale, dell'esistenza di due trend giurisprudenziali. L'uno, più garantista e minoritario, secondo cui l'art 275, comma 2 bis, c.p.p. trova applicazione non solo per le misure detentive (detenzione in carcere o domiciliare), ma anche per le misure speciali (permanenza in casa e collocamento del minorenne in comunità), poiché queste ultime presuppongono, comunque, una forte limitazione della libertà personale[2]. Tesi, questa, autorevolmente riscontrata anche in dottrina[3].

L'altro indirizzo, maggioritario nella giurisprudenza della Cassazione e nella stessa dottrina, reputa invee che il divieto di disporre la custodia cautelare nei casi in cui il giudice ritenga che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena non sia riferibile alle misure cautelari personali apprestate per i minorenni, nei cui confronti vi sarebbero preponderanti esigenze di carattere educativo[4].

La sentenza in esame, dopo avere preso atto che la giurisprudenza di legittimità si attesta su posizioni contrastanti, ritiene di seguire le argomentazioni a sostegno dell'orientamento più garantista, in quanto più confacenti al canone del favor minoris. Del resto, prosegue la Corte, in un ordinamento che considera la carcerazione preventiva nei confronti degli infra-diciottenni quale extrema ratio non si comprende per quale ragione il minore dovrebbe essere privato di una tutela prevista dal codice di rito per il maggiorenne.

La Suprema Corte delibera dunque di non devolvere la questione alle Sezioni Unite, annullando l'ordinanza de qua e rinviando per nuovo esame al tribunale dei minorenni.

[1] S. Cutrona, La custudia cautelare in carcere e le misure nel D.P.R. 448, in Esp. Giust. Min., 1988, n. 3, 112.

[2] In questo senso, cfr. Cass. pen., sez. II, sent. n. 35330, 12 giugno 2007, Marcu; conf. Cass. pen. sez. III, 3 novembre 1995, Milavi. In dottrina: G. Latti, L'attività d'indagine sui minori, Giappichelli, 2001, 59.

[3] M. Colamussi, La permanenza in casa: tra esigenze cautelari e bisogni rieducativi, in C. Cesari, Le limitazioni alla libertà personale del minore imputato, Giuffré, 2012, 129.

[4] In questo senso, cfr. Cass. pen., sez. IV, sent. 22 febbraio 2007, Materia; conf. Cass. pen., sez. IV, 27 marzo 2003, Druiescu; Cass. pen., sez. IV, 5 luglio 1999. In dottrina: A. Presutti, in E. Palermo Fabris - A. Presutti, Diritto e procedura penale minorile, Giuffrè, 2002, 395; A. Tassi, Misure cautelari per i minorenni, a cura G. Giostra, in Il processo penale minorile, Giuffrè, 2009, 205; D. Tripiccione, Le misure cautelari, in A. Di Macrillò - F. Filocamo - G. Mussini - D. Tripiccione; Processo penale minorile, Maggioli, 2009, 103.