1. Alla base dell'ordinanza di rimessione in commento vi è la condanna del ricorrente per più omicidi commessi alla fine degli anni ottanta nell'ambito di una faida fra clan rivali della provincia di Gela.

L'imputato, cui era stata riconosciuta l'attenuante prevista dal D.L. 152/1991 per la dissociazione, con conseguente sostituzione della pena dell'ergastolo con quella della reclusione, lamentava, in particolare, l'omessa declaratoria di estinzione per prescrizione dei reati a lui ascritti.

2. Trattandosi di fatti commessi in epoca (di molto) precedente alla riforma introdotta nel 2005 con la c.d. legge ex-Cirielli - la cui disciplina transitoria richiama espressamente l'art. 2 c.p. - la Cassazione si chiede se, nel caso concreto, sia più favorevole la disciplina antecedente o, al contrario, quella successiva alla riforma del 2005.

A tal riguardo, la Corte osserva, in primis, che l'imprescrittibilità dei delitti puniti con la pena dell'ergastolo, anche per l'effetto dell'applicazione di una circostanza aggravante - pur oggetto di formalizzazione solo con l'attuale versione dell'art. 157 c.p. - era principio granitico già in epoca antecedente alla riforma. Nessuna differenza, dunque, sotto questo profilo, tra vecchia e nuova normativa.

3. Uno iato tra le due discipline si registra, invece, in ordine al criterio con cui individuare la pena che determina il tempo necessario alla prescrizione.

L'art. 157 c.p., nella versione antecedente le modifiche apportate dalla ex-Cirielli, prevedeva, infatti, al comma 2, che per determinare il tempo necessario alla prescrizione dovesse aversi riguardo al massimo della pena stabilita dalla legge per il reato, consumato o tentato, tenuto conto dell'aumento massimo di pena stabilito per le circostanze aggravanti e della diminuzione minima stabilita per le circostanze attenuanti. Ai sensi del comma 3, in caso di concorso tra circostanze aggravanti e attenuanti, doveva farsi applicazione dell'istituto del bilanciamento di cui all'art. 69 c.p.

La norma come riformulata nel 2005, al contrario, stabilisce, al comma 2, che ai fini della determinazione del tempo necessario alla prescrizione debba aversi riguardo unicamente al massimo della pena prevista dalla norma incriminatrice per il reato consumato o tentato, mentre non si tiene conto della diminuzione di pena per le circostanze attenuanti e dell'aumento di pena per le circostanze aggravanti, salvo il caso del ricorrere di circostanze aggravanti a effetto speciale e di circostanze aggravanti per cui la legge stabilisce una pena di specie diversa.

4. La Corte, con l'ordinanza in esame, rileva, a questo punto, l'esistenza di un contrasto interpretativo in seno alla propria giurisprudenza - peraltro già segnalato dall'Ufficio del Massimario[1] - in ordine all'individuazione della disciplina più favorevole in tema di prescrizione nei casi, analoghi a quello sottoposto al suo esame, in cui il fatto sia stato commesso prima del 2005 e all'esito del giudizio l'aggravante comportante l'applicazione della pena dell'ergastolo sia stata giudicata equivalente o soccombente nel concorso con circostanze attenuanti.

In particolare, secondo un primo orientamento[2], nella previgente disciplina, anche in presenza di una circostanza aggravante comportante in astratto l'applicazione della pena dell'ergastolo, «si doveva tenere conto del concreto trattamento sanzionatorio irrogato dal giudice e, in particolare, del riconoscimento di eventuali circostanze attenuanti e del loro giudizio di comparazione in termini di equivalenza o di prevalenza, con conseguente sostituzione della pena dell'ergastolo con quella della reclusione».

Sulla base di tale orientamento, pertanto, l'originaria disciplina deve ritenersi più favorevole rispetto a quella introdotta nel 2005 che, non attribuendo rilievo al riconoscimento delle circostanze attenuanti e al loro giudizio di comparazione con le aggravanti, comporta l'imprescrittibilità tout court del delitto di omicidio volontario aggravato da una circostanza comportante in astratto l'applicazione della pena dell'ergastolo.

Secondo un diverso indirizzo esegetico, segnalato dalla Corte nell'ordinanza in esame, invece, anche prima delle modifiche apportate dalla ex-Cirielli, al ricorrere di una circostanza comportante in astratto l'applicazione della pena dell'ergastolo il delitto doveva intendersi senz'altro imprescrittibile, a nulla rilevando il fatto che nel caso di specie il giudice avesse ritenuto la circostanza aggravante equivalente o soccombente nel concorso con le circostanze attenuanti. In altre parole, in base a tale orientamento, l'astratta previsione della pena dell'ergastolo come effetto della circostanza aggravante comportava di fatto una disapplicazione della disciplina di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 157 e, in particolare, della regola - già ricordata sopra - per cui il calcolo del tempo necessario alla prescrizione doveva fondarsi sulla pena applicata in concreto, all'esito del bilanciamento fra circostanze di segno contrario.

Esiste dunque, per tale secondo orientamento, un'assoluta continuità tra vecchia e nuova disciplina, non assumendo in entrambi i casi alcun rilievo il concreto trattamento sanzionatorio irrogato dal giudice e, in particolare, il riconoscimento della prevalenza o equivalenza delle attenuanti rispetto alle aggravanti all'esito del giudizio di comparazione.

5. Così illustrato il contrasto, la Cassazione chiama pertanto le Sezioni Unite a rispondere al quesito «se il delitto di omicidio volontario aggravato, punibile in astratto con la pena dell'ergastolo, commesso prima della modifica dell'art. 157 cod. pen. da parte della l. n. 251 del 2005, sia imprescrittibile pure in presenza del riconoscimento dell'attenuante di cui all'art. 8 d.l. n. 152 del 1991».

6. La questione, posta in questi termini, suscita qualche perplessità. Esisteva davvero in subiecta materia un contrasto in seno alla giurisprudenza di legittimità che rendesse necessario l'intervento delle Sezioni Unite?

Un esame approfondito delle sentenze citate nell'ordinanza di rimessione impone una risposta negativa: non esistono, sul tema di cui si discute, due distinti orientamenti.

Il primo indirizzo esegetico[3] - quello, si ricorda, che considera più favorevole la disciplina ante riforma - oltre a essere con tutta evidenza l'unico conforme alla lettera della legge, è in realtà anche l'unico orientamento esistente[4].

Di un vero e proprio orientamento contrario - che, tra l'altro, sarebbe palesemente contra legem, imponendo di fatto la disapplicazione dei commi 2 e 3 dell'art. 157 c.p., vecchia formulazione - in realtà non vi è traccia alcuna nelle sei sentenze citate dall'ordinanza a sostegno della tesi della continuità normativa tra vecchia e nuova disciplina (né nell'attuale complessivo panorama giurisprudenziale).

Due delle sentenze menzionate, infatti, oltre a essere assai risalenti nel tempo[5], si limitano ad affermare l'imprescrittibilità dei reati puniti con l'ergastolo - principio che, come si è visto, non è mai stato messo in discussione - senza nulla aggiungere circa gli effetti sul calcolo della pena del ricorrere nel caso concreto di circostanze attenuanti.

Una sentenza[6] addirittura non è in termini, essendo stata pronunciata nell'ambito del procedimento di impugnazione di un'ordinanza del Tribunale Militare di Sorveglianza in materia di differimento di esecuzione della pena e di detenzione domiciliare.

Rimangono, a questo punto, tre sole pronunce.

La prima è la sentenza del Tribunale Militare di Roma[7] relativa all'eccidio delle Fosse Ardeatine, in cui però si ritiene applicabile[8] l'art. 69 nella formulazione precedente alla riforma del 1974, che espressamente escludeva dal giudizio di bilanciamento le aggravanti comportanti l'applicazione di una pena di specie diversa, così di fatto escludendo in radice la necessità di affrontare la questione che qui interessa.

Vi è poi una pronuncia con la quale la Cassazione[9] pare in effetti affermare - in un obiter, trattandosi di un caso in cui non ricorreva alcuna circostanza attenuante - il principio della continuità normativa tra vecchia e nuova disciplina della prescrizione, senza però fornire alcuna motivazione.

Si legge infatti che: «la nuova formulazione dell'art. 157 c.p., ponendosi in un rapporto di assoluta continuità con l'indicato orientamento giurisprudenziale, non ha fatto altro che recepire l'indicato principio di diritto [cioè l'imprescrittibilità dei reati puniti con l'ergastolo, nda] nell'ordinamento positivo, in occasione di una generale ridefinizione dell'istituto della prescrizione, anche allo scopo di dirimere ogni possibile controversia connessa alla problematica se, per l'affermazione dell'imprescrittibilità del reato, fosse sufficiente l'astratta punibilità dello stesso con la pena dell'ergastolo (come ritenuto da T. mil. Roma, 22 luglio 1997, Priebke) ovvero l'applicazione effettiva delle circostanze aggravanti tale da comportare una condanna alla pena dell'ergastolo.»

Tale principio viene testualmente ripreso anche da una sentenza del 2013[10], concernente un caso in cui era stata dichiarata l'equivalenza fra aggravante e attenuante. Ci si sarebbe qui aspettati - vista la rilevanza, a differenza delle due pronunce appena menzionate, della questione nella decisione del caso concreto - una solida e completa argomentazione a sostegno di una scelta che, oltre ad andare contro il dato testuale dell'art. 157, si presentava come una novità assoluta nel panorama giurisprudenziale italiano.

Così però non è stato. La Corte si limita infatti in quell'occasione all'apodittica affermazione del principio della continuità tra la vecchia e la nuova normativa, aggiungendo solo, in poche tortuose righe, che «non v'è differenza alcuna tra la disciplina vigente e quella in vigore al momento della consumazione del reato quanto alla imprescrittibilità del reato punito con la pena dell'ergastolo da valutarsi in concreto cioè in relazione non già alla pena astrattamente comminabile ma in riferimento alla fattispecie criminosa ritenuta dal giudice della cognizione, indipendentemente dall'applicazione specifica della regola generale portata dall'art. 69 c.p., peraltro esplicitamente dichiarata inapplicabile dal terzo comma dell'art. 157 c.p.».

Non può sfuggire il grave errore concettuale contenuto in questo passaggio. Se, infatti, la Corte inizia individuando correttamente la regola di diritto valida nel vigore della vecchia disciplina, e cioè la commisurazione della prescrizione sulla base della pena in concreto applicata, scivola però subito dopo, senza soluzione di continuità, nella descrizione di quella che è la nuova disciplina, postulando l'inapplicabilità dell'art. 69 c.p. in quanto espressamente prevista dal (nuovo) comma 3 dell'art. 157 c.p.

La Corte crea, dunque, nello spazio di un unico periodo, un confuso mix tra le due discipline, finendo per applicare così al caso concreto la norma più sfavorevole, in pieno contrasto con l'art. 2 c.p. espressamente richiamato dalle norme transitorie.

7. Sembra a questo punto obbligatorio chiedersi che cosa abbia spinto il Supremo Collegio a ravvisare con l'ordinanza in commento, in ordine al tema in discussione, l'esistenza di un contrasto all'interno della giurisprudenza di legittimità.

Si può davvero parlare di "contrasto" quando a un orientamento seguito da decine di pronunce e conforme alla lettera della legge si contrappone, a conti fatti, una singola sentenza, dalla prosa oscura e per di più priva di qualsiasi motivazione?

Una prima risposta negativa a tale interrogativo, si noti, era già stata data dal Supremo Collegio con una recente pronuncia[11], tra l'altro della stessa sezione odierna rimettente.

La Corte, chiamata a pronunciarsi sulla medesima questione trattata nell'ordinanza in commento, aveva chiarito come l'asserito orientamento contrario menzionato dal Procuratore Generale, di fatto fondato sulla sola pronuncia del 2013 sopra ricordata, «pur partendo da un dato di fatto corretto (imprescrittibilità del reato punito con la pena dell'ergastolo anche sotto la previgente normativa)», trascurava «che andava rapportato il tempo dell'estinzione del reato per prescrizione alla configurazione giuridica che al fatto era stata data all'esito del giudizio, con conseguente doveroso rilievo al profilo circostanziale»[12].

La Cassazione quindi, in applicazione di tale principio, aveva dichiarato il reato ascritto all'imputato estinto per prescrizione, disponendo l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata.

Di nuovo, in tempi recenti, la Corte ha avuto modo di stigmatizzare l'isolato precedente del 2013 sopra menzionato[13]. Il Collegio ne ha segnalato, in particolare, il discostarsi, senza peraltro addurre specifiche argomentazioni a sostegno del principio enunciato, dalla giurisprudenza di legittimità assolutamente costante.

Anche in questo caso la Corte ha concluso, in esito al percorso motivazionale, per l'intervenuta prescrizione dei reati in contestazione.

Non può che lasciare perplessi, dunque, che le Sezioni Unite siano state chiamate a pronunciarsi su un contrasto giurisprudenziale che non solo non ha ragione di esistere, ma che, come chiaramente affermato in due recenti decisioni della stessa Suprema Corte, a ben vedere nemmeno esiste.

[1] Con la Rassegna della giurisprudenza di legittimità relativa all'anno 2013 (pubblicata nel gennaio 2014), che viene citata nell'ordinanza in commento come «Relazione n. 20131016 dell'8 aprile 2013».

[2] Il secondo menzionato nell'ordinanza in commento.

[3] Il secondo menzionato nell'ordinanza di rimessione.

[4] Sostenuto, inter alia, da Cass. Pen., Sez. I, n. 32781 del 22.05.2014, Cass. Pen., Sez. I, n. 35407 del 01.04.2014, Cass. Pen., Sez. I, n. 42041 del 24.03.2014, Cass. Pen., Sez. I, n. 9391 del 17.01.2013.

[5] Cass. Pen, Sez. III, n. 2856 del 16.12.1966 e Cass. Pen., Sez. IV, n. 341 del 07.02.1969, disponibili solo in massima.

[6] Cass. Pen., Sez. I, n. 4590 del 30.06.1999.

[7] Tribunale Militare di Roma, sentenza 22 luglio 1997.

[8] Per effetto di specifiche disposizioni del Codice Penale Militare di Guerra.

[9] Cass. Pen., Sez. I, n. 41964 del 22.10.2009.

[10] Cass. Pen., Sez. I, n. 11047 del 07.02.2013.

[11] Cass. Pen., Sez. I, n. 32781 del 22.05.2014.

[12] Negli stessi termini, cfr. Cass. Pen., Sez. I, n. 42041 del 24.03.2014.

[13] Cass. Pen., Sez. I , n. 35407 del 01.04.2014.