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1. Con l’ordinanza in commento, le Sezioni Unite sono state chiamate a pronunciarsi, ancora una volta, sul “giudicato cautelare”, in tema di misure cautelari reali, e, più specificamente, nel sequestro preventivo[1].

In particolare, la questione sollevata dalla terza Sezione della Cassazione riguarda l’interrogativo «se la mancata tempestiva proposizione, da parte dell’interessato, della richiesta di riesame avverso il provvedimento applicativo di una misura cautelare reale, legittimi il tribunale del riesame a dichiarare inammissibile il successivo appello cautelare non fondato su elementi nuovi ma su argomenti tendenti a dimostrare, sulla base di elementi già esistenti, la mancanza delle condizioni di applicabilità della misura».

Sul punto, si comprende come due siano i temi che vengono in rilievo: da un lato, il problema dei rapporti tra revoca – o successivo appello, qualora quest’ultima sia stata rigettata – e riesame; dall’altro, il momento di formazione del ne bis in idem cautelare, vale a dire se possa configurarsi a seguito dell’omessa impugnazione del provvedimento applicativo della misura, ammettendosi, così, un giudicato cautelare implicito[2].

Merita precisare che entrambi questi profili erano già stati chiariti dalle Sezioni Unite, dapprima, in materia di misure cautelari personali con la nota e risalente sentenza Buffa del 1994[3]; in seguito, proprio nell’ambito del sequestro preventivo, con la decisione Romagnoli del 2004[4], che si era posta sulla stessa linea di continuità della precedente.

Il prossimo intervento della Suprema Corte sarà quindi determinante nel senso di ribadire o, viceversa, superare, in tema di misure cautelari reali, i principi fissati dalle due pronunce.

2. Per comprendere meglio i termini della questione, pare utile analizzare la fattispecie concreta alla base dell’ordinanza in commento.

In particolare, si tratta di un caso in cui era stato emesso un sequestro preventivo di una somma ingente di denaro nei confronti di una società, soggetto estraneo al procedimento penale, avente diritto alla restituzione dei beni sequestrati.

A seguito del rigetto di un’istanza di revoca, la difesa aveva proposto appello ex art. 322 bis c.p.p., il quale era stato dichiarato inammissibile sulla base di una particolare argomentazione: più specificamente, il tribunale della libertà aveva affermato, disattendendo quanto sostenuto dalle Sezioni Unite nel 2004, che deve essere dichiarata inammissibile l’impugnazione proposta contro il rigetto dell’istanza di revoca, qualora diretta a contestare la mancanza delle condizioni di legittimità della misura sulla base di elementi originari, considerato che queste doglianze avrebbero dovuto essere sollevate con il riesame di cui all’art. 322 c.p.p.

La società aveva conseguentemente proposto ricorso per cassazione, a mezzo del difensore, invocando, in particolare, il principio di diritto fissato dalla Suprema Corte.

Come anticipato, la terza Sezione ha, però, ritenuto di rimettere nuovamente la questione al massimo Collegio, osservando che, nonostante il precedente arresto delle Sezioni Unite, si era nuovamente formato un contrasto giurisprudenziale sul punto.

3. Allo stato attuale, si possono, infatti, individuare due opposti indirizzi.

Il primo sostiene che «la mancata proposizione della richiesta di riesame avverso il provvedimento applicativo di una misura cautelare reale non preclude[rebbe] all’interessato la possibilità di richiedere, anche in assenza di fatti sopravvenuti, la revoca della misura cautelare, eccependo l’originaria insussistenza dei presupposti del sequestro»[5]. In altri termini, il non aver attivato il giudizio di riesame «non determin[erebbe] alcun giudicato cautelare “implicito”», onde per cui non si potrebbe configurare una preclusione con riferimento alla revoca, qualora fondata solo su fatti originari[6].

La maggior parte delle pronunce di tale orientamento giustifica questa tesi, limitandosi a richiamare la sentenza delle Sezioni Unite[7], senza però esplicitarne il ragionamento. Vi è, tuttavia, almeno una decisione[8] che ripercorre interamente gli argomenti sostenuti dal massimo Collegio: pare dunque utile analizzarne il contenuto.

Anzitutto, si avanza una considerazione di ordine sistematico, vale a dire la profonda differenza che intercorre tra revoca e riesame: difatti, la prima si distinguerebbe dal secondo perché non si tratta di un mezzo di impugnazione e può essere, inoltre, esperita in ogni momento del procedimento, non essendo soggetta a limiti temporali.

Oltretutto, le funzioni dei due istituti sarebbero ben distinte, dal momento che il riesame sarebbe volto a verificare la correttezza del provvedimento «sia sotto il profilo formale che sotto quello contenutistico con riferimento al momento genetico della misura»; la revoca, invece, avrebbe la finalità di controllare la costante sussistenza dei presupposti del sequestro preventivo, avuto riguardo, sia a elementi originari, sia a quelli successivi all’emissione della cautela.

Sulla scorta di tali considerazioni, si conclude, quindi, che l’evidente diversità di questi rimedi porterebbe a escludere, in assenza di una disciplina in tal senso, qualsiasi forma di preclusione di uno dei due strumenti, derivante dalla mera scelta dell’interessato di non attivare l’altro[9].

A fianco di questo ragionamento, vi è un’argomentazione di carattere letterale: l’art. 321, comma 3, c.p.p. – in linea con quanto previsto in ambito de libertate dall’art. 299, comma 1, c.p.p. – stabilisce che il sequestro preventivo debba essere immediatamente revocato «quando risultano mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità previste dal comma 1».

Ebbene, tale formulazione espliciterebbe l’intenzione del legislatore di fondare la revoca sia su fatti preesistenti, sia su quelli successivi: infatti, nella disposizione compare la locuzione «anche per fatti sopravvenuti», da cui si ricaverebbe, a contrario, la chiara volontà di poter esperire il rimedio pure per quelli originari. Inoltre, l’utilizzo dell’espressione «risultano mancanti [le condizioni di applicabilità]» comprenderebbe «sia l’ipotesi di qualcosa che non sussiste ab origine sia il caso di un elemento presente al momento dell’adozione del provvedimento e, poi, venuto a mancare»[10].

In aggiunta, si argomenta che quanto affermato troverebbe conferma nella Relazione al progetto preliminare al codice di procedura penale, secondo cui la revoca ex art. 299 c.p.p. costituisce «un fenomeno estintivo che presuppone una valutazione sulla sussistenza ex ante e sulla persistenza ex post delle condizioni di applicabilità delle misure cautelari»[11]. Sebbene tale definizione – si precisa – sia riferita alla revoca delle cautele personali, l’identica formulazione dell’art. 321, comma 3, c.p.p., nonché la medesima ratio sottesa alle due discipline indurrebbero a estendere il principio anche in ambito cautelare reale. In effetti, sia l’art. 299 c.p.p., sia la disposizione ex art. 321, comma 3, c.p.p. sarebbero finalizzati «a garantire un costante controllo circa la adeguatezza e la proporzionalità della misura cautelare»[12].

L’ultima riflessione attiene, infine, alla portata del giudicato cautelare: si ragiona, in particolare, sui caratteri e sulla natura giuridica di questo istituto.

Più specificamente, si chiarisce che, sebbene il ne bis in idem cautelare sia stato elaborato avendo come punto di riferimento il giudicato del procedimento principale, i confini operativi di tale preclusione non potrebbero prescindere dalle caratteristiche e dalle funzioni proprie della cautela, le quali, infatti, impedirebbero una totale trasposizione degli artt. 648 e 649 c.p.p. in sede cautelare.

Di conseguenza, si ribadisce quanto sostenuto, ormai da anni, dall’indirizzo maggioritario in materia[13]: il ne bis in idem cautelare, a differenza del giudicato in senso stretto, «si verific[herebbe] nel solo caso in cui siano stati esperiti tutti i mezzi di impugnazione messi a disposizione dall’ordinamento e non anche nel caso di mancata attivazione degli stessi». Oltretutto, questo fenomeno preclusivo opererebbe rebus sic stantibus e coprirebbe solo le questioni esplicitamente o implicitamente trattate e non anche quelle deducibili[14].

Da queste considerazioni, emerge quindi che, nell’ambito dei rapporti tra revoca e riesame, il giudicato cautelare non si formerebbe mai per l’omessa attivazione del riesame, precludendo un’istanza ex art. 321, comma 3, c.p.p.; viceversa, la fattispecie preclusiva opererebbe solo nell’ipotesi in cui si intenda reiterare, in assenza di fatti nuovi, una medesima questione, già sollevata e decisa nel merito in sede di impugnazione[15].

Un secondo orientamento, del tutto antitetico, afferma che «nel giudizio di appello proposto avverso un decreto di sequestro preventivo po[trebbero] essere dedotte solo questioni diverse da quelle relative alla legittimità dell’imposizione del vincolo, attinenti alla persistenza delle ragioni che giustificano il mantenimento della misura, mentre il riscontro del “fumus delicti” [sarebbe] riservato alla fase del riesame»[16]. Conseguenza di questo assunto è quella di considerare inammissibile la revoca – o la conseguente impugnazione, nel caso in cui la prima istanza sia stata rigettata – qualora sia diretta a contestare, per la prima volta, la mancanza delle condizioni di applicabilità del sequestro preventivo, sulla base di elementi originari[17].

A sostegno di questa soluzione, si argomenta che l’appello ex art. 322 bis c.p.p. non potrebbe essere considerato come strumento omologo al riesame, con la conseguenza di poter eccepire la legittimità genetica di un sequestro preventivo; se così fosse, vi sarebbe «il vantaggio per la parte di non essere sottoposta ai rigorosi termini decadenziali previsti per il riesame», che sarebbero così elusi[18]. In sostanza, la revoca si trasformerebbe in una tardiva richiesta di riesame.

Pertanto, qualora l’interessato voglia far valere l’assenza delle condizioni di applicabilità di un sequestro preventivo per circostanze originarie, dovrebbe servirsi del rimedio ex art. 322 c.p.p., non potendo scegliere tra quest’ultimo e l’istanza di revoca.

È interessante osservare come questo orientamento non si confronti con la precedente sentenza delle Sezioni Unite Romagnoli, la quale non viene neppure menzionata.

Inoltre, è da rilevare che l’indirizzo non fa alcun espresso riferimento al ne bis in idem cautelare: tuttavia, nonostante questa omissione, si ritiene che tale istituto sia implicito nel suo ragionamento.

Se, infatti, – secondo questa tesi – la legittimità originaria della misura può essere fatta valere solo con il riesame, è chiaro che la decorrenza dei termini per proporre tale impugnazione consolida la situazione alla base della pronuncia, che non può, quindi, più essere messa in discussione con un’istanza di revoca, salvo, ovviamente, il caso in cui ci siano fatti sopravvenuti. In altri termini, ciò equivale a dire che si forma un ne bis in idem cautelare, derivante dall’inosservanza dei limiti temporali per proporre il riesame, su tutto quanto deciso al momento di applicazione del sequestro preventivo.

Tale assunto sembra, peraltro, trovare conferma nelle decisioni conformi a questo orientamento, antecedenti alla sentenza delle Sezioni Unite del 2004, nelle quali, invece, ben compariva il richiamo al giudicato cautelare: difatti, si affermava che, «in applicazione del principio dell'efficacia preclusiva endoprocessuale dei provvedimenti emessi nell'ambito dei procedimenti incidentali relativi alle misure cautelari, non sono […] deducibili con l'appello motivi che avrebbero potuto essere addotti con la richiesta di riesame per la proposizione della quale il termine sia ormai scaduto»[19].

4. L’ordinanza in commento risulta di assoluto rilievo perché mette in luce come la tematica centrale su cui si era sviluppato il dibattito giurisprudenziale e dottrinale nei primi anni di elaborazione del ne bis in idem cautelare[20]  – vale a dire il rapporto tra revoca e riesame –, sia tornata a essere controversa, sebbene limitatamente alla materia cautelare reale.

Pare di estremo interesse osservare che gli argomenti avanzati dall’indirizzo giurisprudenziale attuale, contrario ad ammettere la revoca anche sulla scorta di fatti originari, siano gli stessi di quelli contenuti nelle prime sentenze sul punto degli anni Novanta, che costituivano, peraltro, fino alla decisione delle Sezioni Unite Buffa, il filone maggioritario[21]: questa circostanza sembra, dunque, dimostrare che la tesi, secondo cui la revoca può essere esperita anche per contestare la legittimità originaria della misura cautelare, non convinca del tutto la giurisprudenza.

Eppure, come visto, la formulazione letterale degli artt. 299 e 321 c.p.p., da un lato, e la Relazione al progetto preliminare, dall’altro, sembrano dirimenti in questo senso.

Sempre dall’attuale dibattito giurisprudenziale, pare altresì comparire nuovamente la tendenza a ritenere configurabile la fattispecie preclusiva, anche per effetto della mera decorrenza dei termini per impugnare il provvedimento applicativo della misura. In sostanza, sembra tornare l’idea, affermata negli anni Novanta dalla Cassazione, secondo cui, tutte le volte in cui vi sia la possibilità di impugnare, deve essere applicata la regola generale «propria del regime impugnatorio delle decisioni giurisdizionali», in base alla quale, se è previsto un mezzo di impugnazione contro un provvedimento, il suo mancato esperimento «consolida la situazione procedimentale venuta in essere»[22].

In realtà, questa tesi non pare convincente.

Occorre rilevare che l’individuazione di una preclusione, e quindi anche del ne bis in idem cautelare, è sempre frutto di un bilanciamento tra i valori in gioco[23], che, in materia di sequestro preventivo, sono, da un lato, la tutela della collettività[24] e le esigenze di economia processuale, dall’altro, la garanzia dei diritti della proprietà e della iniziativa economica privata, senza dimenticare anche quello inviolabile di difesa. Conseguentemente, si capisce che più viene ampliato l’ambito operativo della fattispecie preclusiva a sfavore dell’interessato, maggiore è il perseguimento dei primi valori e, conseguentemente, la compressione dei secondi; parimenti, lo stesso accade, a termini invertiti, qualora la portata della preclusione venga ridotta.

Ebbene, pare che il bilanciamento operato dalle Sezioni Unite Romagnoli sia adeguato.

Difatti, se, da un lato, sembra ragionevole configurare un giudicato cautelare per impedire che, con l’istanza di revoca, possano essere reiterate, teoricamente all’infinito, medesime questioni già decise in sede di impugnazione; dall’altro, pare integrare un eccessivo pregiudizio per i diritti di cui agli artt. 24, 41 e 42 Cost. sostenere – oltretutto, in contrasto con la formulazione dell’art. 321, comma 3, c.p.p. – che la revoca possa essere fondata solo su circostanze sopravvenute, e determinare un fenomeno preclusivo sulla legittimità originaria del sequestro preventivo, qualora non sia stato attivato il riesame ex art. 322 c.p.p.

In aggiunta, è da osservare che, in materia cautelare de libertate, è ormai del tutto consolidata la tesi secondo cui il ne bis in idem cautelare dovrebbe formarsi solo a seguito di una decisione nel merito adottata in sede di impugnazione, e che l’istanza di revoca potrebbe essere proposta sia su fatti originari, sia su quelli sopravvenuti[25].

Pertanto, se si dovesse affermare il secondo indirizzo, vi sarebbe, sul punto, una disparità di trattamento, a seconda che si versi in tema di cautela personale o reale.

È ben vero che la materia del sequestro preventivo è meno garantita rispetto a quella cautelare de libertate, non solo per insufficienze normative, ma anche per «poche garantiste applicazioni giurisprudenziali»[26]. Non sfugge, peraltro, che la stessa Corte costituzionale ha avallato questa diversità, sulla base di un diverso peso dei diritti in gioco, «essendo graduabili fra loro i valori che l’ordinamento prende in considerazione: da un lato, l’inviolabilità della libertà personale e, dall’altro, la libera disponibilità dei beni, che la legge ben può contemperare in funzione degli interessi collettivi che vengono ad essere coinvolti»[27].

D’altra parte, non si può omettere di considerare che la misura cautelare reale può avere un livello di afflittività pari, se non addirittura superiore, a quello di alcune misure cautelari personali[28].

La stessa Relazione al progetto preliminare ha riconosciuto come «questa misura [sia] particolarmente grave per la sua potenzialità lesiva di diritti costituzionali che si ricollegano all’uso della cosa sequestrata»[29].

Si ritiene, quindi, che non vi sia una valida giustificazione in grado di sorreggere una diversa esegesi giurisprudenziale, rispettivamente, in ambito cautelare personale e in quello reale.  

Da ultimo, al di là di questi argomenti, pare centrale un aspetto ulteriore, ovvero il fatto che il secondo indirizzo non faccia alcun riferimento alla sentenza della Suprema Corte Romagnoli, celando, così, il contrasto sussistente con tale pronuncia: questa omissione non sembra frutto di mera dimenticanza, ma, piuttosto, di una chiara volontà di non confrontarsi con le molteplici e argomentate ragioni sottese alla decisione.

In conclusione, non si può che auspicare che le Sezioni Unite ribadiscano in materia cautelare reale quanto chiaramente affermato in ambito cautelare personale.

[1] Sul giudicato cautelare, si veda, per tutti, C. Conti, La preclusione nel processo penale, Milano, 2014, pp. 339-350. Con più specifico riferimento al ne bis in idem cautelare nel sequestro preventivo, cfr. P. Felicioni, Il regime dei controlli e il giudicato cautelare, in Aa.Vv., Sequestro e confisca, a cura di M. Montagna, Torino, 2017, pp. 235-237; M. Pierdonati, Fumus in re ipsa del delitto e “giudicato cautelare” nel sequestro preventivo, in Dir. pen. proc., 2009, p. 994 e ss.

[2] Tali questioni erano sorte fin dai primi anni di applicazione del giudicato cautelare: cfr. D. Servi, Revoca, modifica ed estinzione, in Aa.Vv., Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, vol. II, Prove e misure cautelari, t. II, Le misure cautelari, a cura di A. Scalfati, Torino, 2008, pp. 209-215 e pp. 219-222.

[3] V. Cass., Sez. Un., 8 luglio 1994, Buffa, in Cass. pen., 1994, p. 2928.

[4] Cfr. Cass., Sez. Un., 24 maggio 2004, c. fall. in proc. Romagnoli, in Cass. pen., 2004, p. 3097.

[5] In questi termini, Cass., Sez. V, 20 ottobre 2016, n. 3838, in CED. Cass., n. 269086. In senso conforme, si vedano, Cass., Sez. I, 5 febbraio 2014, n. 19504, in CED. Cass., n. 263402; Cass., Sez. III, 20 dicembre 2012, n. 23641, in CED. Cass., n. 256155; Cass., Sez. II, 20 aprile 2012, n. 17201, in CED. Cass., n. 252817.

[6] Cfr. Cass., Sez. I, 5 febbraio 2014, n. 19504, cit.

[7] V. Cass., Sez. Un., 24 maggio 2004, c. fall. in proc. Romagnoli, cit., p. 3097.

[8] Cfr. Cass., Sez. III, 20 dicembre 2012, n. 23641, cit.

[9] V. Cass., Sez. III, 20 dicembre 2012, n. 23641, cit.

[10] Cfr. Cass., Sez. III, 20 dicembre 2012, n. 23641, cit.

[11] V. Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale, in G. Conso – V. Grevi – G. Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale dalle leggi delega ai decreti delegati, vol. IV, Padova, 1990, p. 737. Cfr., anche, P.P. Rivello, Il giudicato cautelare e le interconnessioni tra processo penale comune e processo penale militare, in Cass. pen., 1996, p. 2689, secondo cui «i compilatori, posti di fronte alla necessità di determinare l’area di operatività della revoca, avevano giudicato del tutto indifferente ai fini in esame che la misura cautelare già all’origine risultasse carente dei suoi presupposti giustificativi o che invece tale mancanza fosse sopravvenuta in un momento successivo, quale conseguenza di mutamenti nel quadro complessivo della vicenda».

[12] V. Cass., Sez. III, 20 dicembre 2012, n. 23641, cit.

[13] Ci si riferisce sempre a Cass., Sez. Un., 8 luglio 1994, Buffa, cit., p. 2928.

[14] V. Cass., Sez. III, 20 dicembre 2012, 23641, cit.

[15] Cfr. Cass., Sez. III, 20 dicembre 2012, n. 23641, cit.

[16] Così, Cass., Sez. V, 22 aprile 2015, n. 31725, in CED. Cass., n. 265303.

[17] V. Cass., Sez. VI, 26 ottobre 2011, n. 5016, in CED. Cass., n. 251783; Cass., Sez. III, 8 marzo 2007, n. 17364, in CED. Cass., n. 236602.

[18] Cfr. Cass., Sez. III, 8 marzo 2007, n. 17364, cit.

[19] In questi termini, cfr. Cass., Sez. III, 12 maggio 1994, n. 1512, in Giust. pen., 1994, III, c. 698.

[20] Sul punto, v. M. Bargis, Procedimento de libertate e giudicato cautelare, in Aa.Vv., Presunzione di non colpevolezza e disciplina delle impugnazioni. Atti del Convegno Foggia-Mattinata, 25-27 settembre 1998, Milano, 2000, pp. 173-183.

[21] Cfr. Cass., Sez. Un., 18 giugno 1993, Dell’Olmo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 533.

[22] Così, Cass., Sez. III, 31 agosto 1993, Maisto, in Cass. pen., 1994, p. 2157.

[23] Cfr. C. Conti, La preclusione, cit., p. 37.

[24] V. Relazione al progetto preliminare, cit., p. 780.

[25] Si veda, ad esempio, di recente, Cass., Sez. VI, 3 maggio 2017, n. 25280, in DeJure.

[26] V. P. Gualtieri, Il sequestro preventivo, in Aa.Vv., Procedura penale. Teoria e pratica del processo, diretto da G. Spangher-A. Marandola-G. Garuti-L. Kalb, vol. II, Misure cautelari. Indagini preliminari. Giudizio, a cura di A. Marandola, Torino, 2015, p. 232. Si veda, anche, id., Il sequestro preventivo tra carenze normative e (dis)orientamenti giurisprudenziali, in Dir. pen. proc., 2017, p. 145 e ss.

[27] Cfr. Corte cost., 17 febbraio 1994, n. 48, in Giur. cost., 1994, pp. 291-292.

[28] Questa è un’opinione diffusa in dottrina. Cfr., ad esempio, G. Spangher, Considerazioni sul processo “criminale” italiano, Torino, 2015, p. 114 e ss.

[29] V. Relazione al progetto preliminare, cit., p. 780.