Su Repubblica del 16 luglio è comparso un articolo dal titolo “Sulla legittima difesa il patto d’onore tra Salvini e la lobby delle armi” da cui emerge che lo scorso 11 febbraio l’attuale Ministro dell’Interno ha stipulato un contratto in cui si impegna, naturalmente “sul suo onore”, a consultare l’ente che rappresenta l’industria delle armi in Italia ogniqualvolta si tratti di decidere una materia che coinvolga l’interesse di quest’ultima.

In un mio brevissimo articolo dedicato al commento della presa di posizione dell’ex Guardasigilli Paola Severino, che auspicava la legalizzazione delle lobby in Italia^[1], avevo ipotizzato il pericolo che il processo di formazione della legge, nel quale consiste la democrazia, possa essere condizionato da chi è portatore di un interesse economico che è il suo profitto, e che questo condizionamento, se diventasse la legge proposta da Severino, legalizzerebbe proprio questa commistione impura, tra profitto e democrazia, producendo un assetto di Poteri nello Stato sostanzialmente diverso da quello previsto dalla Costituzione, che io, pur rispettoso dell’opinione di tutti, non sento di poter accettare, o almeno non sento di poter più chiamare democrazia.

Per pura combinazione, facevo l’esempio dei confini della legittima difesa e dell’industria delle armi.

Incuriosito dalla coincidenza, ho fatto una breve ricerca sull’attività di lobbying, attingendo all’esperienza degli Stati Uniti d’America e qui ne propongo la lettura a chi ne fosse interessato.

 

1. Definizione

Lobby è un termine coniato negli Stati Uniti d’America per definire quei gruppi di persone che, senza appartenere a un corpo legislativo e senza incarichi di governo, si propongono di esercitare la loro influenza (lobbying) su chi ha facoltà di prendere decisioni politiche, per ottenere l’emanazione di provvedimenti normativi, in proprio favore o dei loro clienti, riguardo a determinati problemi o interessi. Tali attività possono essere più o meno istituzionalizzate e più o meno lecite. Negli USA la pressione si esercita soprattutto sul Congresso di Washington e sui vertici dell'esecutivo, ma a volte le lobbies si servono anche del potere giudiziario.

Il lobbying si differenzia – o meglio questa è la vulgata corrente – dalla corruzione per due caratteristiche fondamentali: a) il soggetto su cui si esercita influenza è un politico e non un funzionario pubblico; b) l’influenza viene esercitata perché vengano cambiate le regole, e non per aggirarle volta per volta. In genere, poi, l’attività di lobbying è sistematizzata (ma non è necessario che lo sia), mentre la corruzione no (ma potrebbe esserlo, come avviene in alcuni paesi orientali). Torno brevemente su questo argomento alla fine.

Sono comunque comportamenti eticamente dubbi sia quello del lobbista, che esercita il suo maggiore potere sociale o economico per orientare le decisioni legislative verso specifici interessi a scapito di altri (anche all’interno di un'unica azienda o settore non è detto che ciò che desiderano i manager sia vantaggioso per gli azionisti, o viceversa), sia quello del decisore pubblico, che avrebbe il dovere di difendere il bene comune, ma può ottenere benefici (economici, ma non solo), modificando le leggi nel senso desiderato dagli attori privati.

 

2. Ricerche (tutte sul corporate lobbying, cioè sul lobbying finanziato dalle imprese private)

Luigi Graziano sottolinea che il lobbying, inteso come il libero mercato dei gruppi di pressione organizzati, in competizione pura e perfetta per ottenere accoglimento del proprio interesse presso il decisore politico, si attua all'interno di sistemi politici di tipo liberaldemocratico, come gli Stati Uniti, in cui la società civile rileva un tasso maggiore di articolazione e una migliore capacità di aggregazione degli interessi, mentre il sistema politico manifesta una minore capacità generale di intervento dentro ai subsistemi sociali ed economici^[2]. Il lobbying in questo senso nasce all'interno di una cornice di stato minimale e di una maggiore attivazione della società civile organizzata. Al contrario, modelli alternativi di rappresentanza degli interessi, come il neo-corporativismo, connotano i sistemi politici con uno stato etico, intensivamente inserito nella regolazione di economia e società, come accade nei sistemi politici europei continentali; e un subsistema sociale ed economico meno articolato, in cui si stagliano pochi, qualificati gruppi di pressione, inclusi dall'esecutivo nella determinazione di un limitato numero di politiche pubbliche (economia, lavoro, fiscalità).

In uno studio condotto nel 2007 dall’Università di Princeton intitolato From corruption to lobbying and economic growth (Dalla corruzione al lobbying e crescita economica)^[3], Hardstad e Svensson si sono chiesti come mai la corruzione interessi prevalentemente i paesi poveri e l’attività di lobbying quelli ricchi e quali ne siano le conseguenze in termini di crescita economica. Lo studio ha utilizzato un semplice modello economico in cui le aziende possono scegliere se pagare tangenti ai burocrati per aggirare la legge o fare lobbying sul governo per cambiare le regole. La ricerca ha scoperto che le imprese corrompono i funzionari pubblici quando il livello di sviluppo è basso, ma iniziano a fare lobbying quando il livello di sviluppo è sufficientemente elevato. In ogni caso, la corruzione comporta problemi di continuità che possono scoraggiare gli investimenti (i funzionari pubblici cambiano e non è detto che mantengano le promesse), e ciò comporta il rischio di trascinare le economie che fanno leva sulla corruzione in una fase di povertà permanente: la cosiddetta poverty trap (un meccanismo autorinforzante che sfocia in uno stato di povertà persistente) è più probabile quando le pene per la corruzione e il costo di ottemperare alle leggi sono entrambi elevati.

La questione comincia a prender forma. La corruzione presuppone un’economia povera, probabilmente con una scadente efficienza del controllo dei Giudici, mentre nei paesi a economia ricca e articolata, dove i Giudici lavorano con più serietà e profondità, la corruzione può prender forma di lobbying, e così apparire alla luce del sole, finalmente redenta dalla sua sostanza che richiede legalizzazione proprio per rendere meno visibile la sua immutata portata corruttiva (al posto della quale può subentrare l’onore del soggetto privato e del soggetto pubblico in luogo dei più materiali sinallagmi economici o politici che non di rado ci saranno, ma verranno sempre occultati).

In un articolo pubblicato sul Journal of Institutional Economics dal titolo Istituzioni politiche, lobbying e corruzione, Campos e Giovannoni hanno analizzato le diverse strategie, soprattutto lobbying e corruzione, che le imprese attuano per influenzare la politica del governo. Utilizzando dati transnazionali relativi ad aziende di diversi paesi, gli autori hanno studiato “l’effetto delle leggi elettorali sulle probabilità che un’azienda intraprenda attività di lobbying e l’impatto di tale attività sull’influenza dell’azienda, tenendo conto della corruzione e delle istituzioni politiche. La conclusione principale è che il lobbying è un metodo significativamente più efficace della corruzione per generare influenza politica, e che le leggi elettorali hanno il ruolo chiave di mediare nei confronti delle istituzioni politiche. La stima di base è che la probabilità di influenzare il governo sia più alta del 16% per le imprese che fanno parte di una lobby”^[4].

Inoltre l’attività di lobbying è più probabile (e la corruzione è meno probabile) quando i distretti elettorali sono piccoli e le liste sono aperte. Infine (come dimostrato dalla letteratura preesistente), i principali attori dell’attività di lobbying nei sistemi democratici sono le aziende storiche, di grandi dimensioni e controllate da capitale straniero.

Henry Friedman, della UCLA, e Mirko Heinle, della Wharton School, hanno pubblicato nel 2012 un articolo intitolato The Merits Of One-Size-Fits-All Regulation (I meriti di regole uguali per tutti)^[5]. Gli autori sostengono che un approccio uniforme alla securities regulation (normativa che negli USA copre le aree riguardanti essenzialmente l’emissione di azioni e obbligazioni, le transazioni in titoli, la regolamentazione dei fondi di investimento e la consulenza finanziaria), porterebbe maggiori benefici sociali alla collettività, guadagni più elevati per gli investitori e più stabilità ai mercati finanziari rispetto a un approccio diversificato sulla base delle necessità di singole aziende o settori di mercato. Il focus dello studio è sui costi sociali del corporate lobbying, un’attività che comporta alti costi per le aziende, abbassa gli utili per gli investitori e diminuisce il potere politico degli organi di controllo (deputati a difendere gli interessi degli investitori). Gli autori citano ad esempio il caso delle imposte sul reddito: le imprese la cui attività di lobbying ha successo nell’abbassare la propria aliquota fiscale o quella del settore cui appartengono deprivano la collettività di risorse, mentre il flusso di reddito aziendale aggiuntivo finisce nei conti societari sottraendo agli investitori almeno una parte di quanto è loro dovuto, oltre che il denaro investito per finanziare la modifica delle regole. Ciò non solo conduce a risultati insoddisfacenti per (quasi) tutti, ma provoca una pletora di risposte normative complesse, che a sua volta fa crescere il costo della regolamentazione, finanziato dalla collettività: “l’attività di lobbying (…) provoca sempre di più una situazione asimmetrica che priva la nazione del denaro che le è giustamente dovuto”^[6]. In condizioni di regolamentazione perfetta le performance aziendali sono esattamente informative dei reali flussi di reddito, mentre senza alcuna regolamentazione le aziende annunceranno sempre cattivi risultati, in modo da trasferire risorse dagli azionisti ai manager e di minimizzare l’esborso fiscale. Un livello più elevato e uniforme di regolamentazione aumenterebbe i costi aziendali, ma gli autori ritengono che questi costi verrebbero completamente ripagati dalla riduzione delle risorse necessarie per l’attività di lobbying, mentre l’aumento della trasparenza informativa aumenterebbe la sicurezza e l’attrattività dei mercati. Per queste ragioni gli autori definiscono l’attività di lobbying come uno “spreco sociale” (“socially wasteful”).

Sempre a livello di regolamentazione, uno dei problemi principali evidenziati in letteratura è il meccanismo della revolving door (porta girevole), per cui si registra nel tempo uno scambio di personale fra il sistema legislativo, il sistema di controllo e le lobbies. In effetti, la principale ricchezza di un lobbista sono i suoi contatti e la sua influenza sul sistema, per cui il settore è particolarmente attrattivo per gli ex funzionari pubblici che dispongono delle giuste conoscenze: un soggetto, al termine della sua esperienza politica, può essere assunto da un’azienda con un ruolo consultivo o manageriale, oppure impegnarsi in un gruppo di pressione. Molti politologi sostengono che questa pratica possa causare lo sviluppo di rapporti tra settore privato e governo basati sul clientelismo o sul conflitto di interessi, che vanno a discapito dell'interesse generale e, inoltre, possono causare una generale soggezione dei supervisori alle industrie regolamentate, fenomeno che viene definito come regulatory capture. L'espressione inglese regulatory capture è utilizzata con riferimento a situazioni in cui un'agenzia di regolamentazione statale (come authority, organismi di controllo, organi di sorveglianza), creata per agire nell'interesse pubblico, agisce invece in favore degli interessi commerciali o speciali dominanti nell'industria o nel settore oggetto della regolamentazione. La teoria della regulatory capture è stata elaborata dal premio Nobel per l’economia George Stigler, all’interno della public choice theory (teoria delle scelte pubbliche), una scuola di pensiero sviluppatasi negli USA durante la seconda metà del XX secolo sotto la guida di J.M. Buchanan, che ha per oggetto l’analisi positiva (e non normativa, come avviene di regola nelle scienze sociali classiche) dei processi decisionali alla base delle scelte pubbliche nelle democrazie contemporanee: essa applica ai soggetti interessati da tali processi (gli elettori, gli eletti, i funzionari pubblici, i partiti politici e i gruppi di pressione) ipotesi di comportamento identiche a quelle supposte valide per i soggetti privati, considerando cioè che essi massimizzino in modo razionale i propri interessi personali (prestigio, ricchezza, potere, vantaggi fiscali).

I sostenitori della public choice theory sono scettici circa gli interventi di regolamentazione governativa considerati necessari per proteggere i beni pubblici^[7]. Il rischio di regulatory capture suggerisce che le agenzie di regolamentazione dovrebbero essere protette il più possibile da influenze esterne, o altrimenti non dovrebbero nemmeno essere create: un'agenzia di regolamentazione "catturata", che serve gli interessi dei soggetti da essa regolamentati con il supporto del potere governativo, è spesso peggiore della mancanza assoluta di regolamentazione.

Sempre a proposito dei costi sociali dell’attività di lobbying, John Craig e David Madland del Center for American Progress hanno pubblicato un articolo intitolato How Campaign Contributions and Lobbying Can Lead to Inefficient Economic Policy (2 maggio 2014)^[8], in cui evidenziano i diversi modi in cui le lobbies diminuiscono l’efficienza del sistema economico. Il problema principale è quello del rent-seeking, un fenomeno che si verifica quando un individuo, un'organizzazione o un'impresa cerca di ottenere un guadagno mediante l'acquisizione di una rendita economica, conseguita attraverso la manipolazione o lo sfruttamento del proprio potere contrattuale piuttosto che mediante la produzione di valore aggiunto. Allo scopo di ottenere vantaggi dalle istituzioni pubbliche, i singoli o le aziende possono utilizzare mezzi leciti, come i contributi elettorali e l’attività di lobbying, oppure mezzi illeciti, come le tangenti e il fenomeno della corruzione in genere. Quello che identifica un comportamento di rent-seeking è l’impiego di risorse nel tentativo di influenzare la politica allo scopo di ottenere un beneficio maggiore dell’investimento. I benefici possono variare dalla creazione di monopoli, alle agevolazioni sui contratti pubblici, a esenzioni di vario tipo, tariffe migliori di quelle praticate alla concorrenza, sussidi e incentivi fiscali, e così via. La ricerca di queste rendite di posizione ha diversi effetti negativi sulla crescita economica: non solo le aziende impiegano sempre più tempo e risorse per aggiudicarsi una fetta più grande della torta invece di preoccuparsi di farla crescere, ma le procedure attuate comportano spesso sprechi, inefficienze e addirittura danni. Come ha spiegato il premio Nobel per l’economia Joseph Stiglitz, il rent-seeking spreca i fondi fiscali in progetti non necessari o non efficienti, e costituisce una forza centripeta che deprime l’economia facendo convergere i vantaggi su un solo soggetto a scapito di tutti gli altri^[9]. È impossibile quantificare il danno provocato dal rent-seeking sull’economia americana, ma la letteratura indica che esso è consistente e continua a crescere. D’altro canto, le ricerche confermano che, purtroppo, l’attività di lobbying funziona: uno studio ha rilevato che la crescita dell’1% nelle spese di lobbying di una impresa si traduce in una riduzione della sua aliquota fiscale per l’anno successivo fra lo 0,5 e l’1,6%; un’altra ricerca basata sui dati di 48 stati ha dimostrato che un dollaro di contributi alla campagna elettorale si traduce in un risparmio fiscale di 6,65 dollari^[10]. I maggiori problemi causati dal rent-seeking sono classificabili in tre categorie: le risorse del sistema privato sono intenzionalmente sprecate nella ricerca di una rendita invece che nella produzione di un guadagno economico; le politiche pubbliche caldeggiate dalle lobbies provocano una distribuzione inefficiente delle risorse private e pubbliche; infine il rent-seeking può essere terribilmente dannoso per l’economia perché a volte non solo spinge verso un uso inefficiente delle risorse, ma verso l’immobilismo totale. Dal momento che la crescita economica dipende da un uso efficiente delle risorse, il rent-seeking, che distoglie risorse da attività produttive per orientarle verso attività non produttive, impone costi economici significativi.

Infine, segnalo una ricerca dell’Università di Stanford dal titolo Social Heterogeneity and Wasteful Lobbying di Marcel Fafchamps, Alain de Janvry e Elisabeth Sadoulet^[11]. L’articolo è datato 1993 ma è molto attuale, e dimostra come la disparità informativa provochi un aumento dell’attività di lobbying: secondo gli autori, il passaggio da vincoli di bilancio morbidi a regole fiscali rigide che molti paesi hanno sperimentato come parte delle politiche di stabilizzazione economica (vedi per esempio il rapporto deficit/pil nell’Unione europea), ha avuto l’effetto di indurre un aumento del lobbying. La mancanza di informazioni relativa alle nuove regole, e specialmente una distribuzione asimmetrica delle informazioni a livello settoriale, crea una situazione in cui i settori più informati possono “capitalizzare” attraverso il lobbying una rendita di posizione a discapito dei settori meno informati.

 

3. Opinioni

In generale, come è facilmente intuibile, tutte le opinioni sul lobbying sono negative, con rare eccezioni. Per esempio, nel suo libro Knowledge and Decisions, l’economista Thomas Sowell definisce i lobbisti come individui che hanno acquisito una elevata conoscenza tecnica su un tema specifico^[12]. Le più accurate informazioni di cui dispongono permettono loro di influenzare il governo perché “i processi di riforma nelle legislazioni democratiche richiedono o un consenso ampio o una potente lobby di minoranza”.

Robert Reich, professore alla Berkeley University e Segretario del Lavoro durante la presidenza Clinton, è dell’opinione opposta. A suo parere non vi è alcuna differenza fra pagare un agente doganale per poter introdurre negli Usa una sostanza illecita o finanziare l’attività politica di un senatore affinché la sostanza venga legalizzata: “Una mazzetta è una mazzetta. Le persone autorizzate unicamente ad operare nel pubblico interesse non dovrebbero ricavare dal proprio ruolo guadagni privati. Punto”^[13].

Evviva la sincerità, vien da dire!

Tuttavia, cambiare le regole è parte del sistema democratico e, come nota correttamente Michael Maiello su Forbes^[14], le nostre opinioni sui lobbisti dipendono dall’interesse che promuovono: la National Rifle Association e il Civil Rights Movement non provocano nel pubblico gli stessi sentimenti.

In effetti, come Lee Drutman fa notare sul Washington Post^[15], la politica non sarebbe tale senza interessi contrapposti, senza alleanze e coalizioni, perché la politica è un processo, non una serie di eventi separati che possono essere classificati come “corrotti” o “non corrotti”.

Qui affiora il problema di fondo, se e come discriminare tra una corruzione diffusa e soave, quasi invisibile tanto è radicata e premiata dalla legge – che infatti per scacciare i cattivi pensieri la legalizza con un altro nome –, e la corruzione come scambio secco e brutale tra privato e pubblico stigmatizzato da chiunque come illegale.

Forse un discrimine non c’è.

Forse l’economia di mercato capitalistica è – e non può non essere – endemicamente corruttrice di qualsiasi Potere le si pari innanzi che alla fine sarà corrotto, in un modo o nell’altro? Tanto vale, allora, con gesto pragmatico e “moderno” alzare le mani e dire “allora sia così, evviva la corruzione purché le si cambi nome!”?

Come dire, poiché proteggere le galline nel pollaio non si può, tanto vale allora legalizzare l’onesto e naturale lavoro della volpe!

La protezione della sovrastruttura dell’economia di mercato capitalista che in tal modo si assicura (cioè la volpe) entra però in conflitto con la struttura di base della Società che tutti vorremmo realmente democratica, (cioè il pollaio) – la metafora suona male, me ne rendo conto, ma il lettore ne troverà di migliori – o cresce il pericolo che così accada.

Vietare alla volpe di entrare non è forse opzione migliore, o meglio l’unica possibile, a tutela del pollaio, cioè della democrazia?

Il problema oggi negli Stati Uniti, dove le lobbies sono di casa, è appunto che una serie di interessi, quelli del corporate lobbying, soffoca tutti gli altri: negli ultimi 40 anni esso ha “metastasizzato” l’ambiente socioeconomico, e ormai solo le grandi corporation hanno le risorse per partecipare all’attività congressuale quotidiana, perché la vera influenza politica è “un lavoro duro”. Le organizzazioni più attive assumono centinaia di persone ed hanno obiettivi molto variegati da raggiungere, alcuni a breve termine, altri di lungo periodo. Guardando i dati aggregati, quello che salta agli occhi è lo squilibrio delle risorse disponibili. Le grandi imprese private coprono l’80% delle spese di lobbying, circa 2,6 miliardi di dollari all’anno, una cifra più alta della somma del budget del Senato (860 milioni) e della Casa Bianca (1,18 miliardi)^[16].

Contemporaneamente, gli interessi organizzati che dovrebbero fungere da contrappeso (per esempio i sindacati, le associazioni di consumatori, eccetera), spendono solo un dollaro ogni 34 dollari investiti dalle imprese. Delle cento organizzazioni che spendono di più in lobbying, novantacinque sono corporation: evidentemente, sulla maggior parte degli argomenti i politici sentono le ragioni di una sola parte in causa. Questo crescente squilibrio, secondo Drutman, ha due conseguenze importanti sul sistema politico: 1) è sempre più difficile cambiare le leggi di cui beneficiano le imprese politicamente attive, perché la prima priorità dei corporate lobbyists è mantenere lo status quo; 2) l’enorme quantità di risorse destinata al lobbying ha creato un ambiente legislativo in cui serve moltissimo denaro per fare qualunque cosa, il che significa che gli unici temi su cui si può realisticamente intervenire sono quelli che interessano almeno a qualche corporation^[17].

Conclusione?

Torniamo alla notizia di Repubblica.

Perché mai io, da cittadino comune, e voi con me, dovremmo accettare che il Diritto Penale – congegno già per conto suo oscuro e pericoloso da maneggiare – possa essere modellato sugli interessi economici della lobby delle armi?

Che cosa ha da dire la lobby delle armi sui confini della legittima difesa o, in generale, sui limiti della legittimità dell’uso delle armi anche da parte delle forze dell’ordine?

Perché è corruzione comprare la violazione di una Legge dello Stato da parte di un Pubblico Ufficiale – magari per ottenere un porto d’armi – e non dovrebbe essere previsto come reato altrettanto grave ottenere che un Pubblico Ufficiale di livello altissimo si impegni a fare la Legge dello Stato più conforme ad interessi particolari?

Se posso chiudere con una sintesi, allora domando: “perché legalizzare la lobbying se essa è buona e corretta? Se essa è buona e corretta non richiede alcuna legalizzazione perché non c’è alcunché di illegale in essa, o no? E, dall’altro lato, perché invece legalizzare la lobbying se essa non è buona e nemmeno corretta?”

Non riesco a trovare una buona risposta, o forse sì.

 

4. La lobby come nuova categoria dello spirito del diritto

Spira un fortissimo vento di capitalismo globale violento che, facendo crescere disuguaglianze sempre più gravi, e ritagliando a sempre più esigue élites sovranazionali l’esclusiva del Potere, contribuisce al processo di degenerazione della democrazia in plutocrazia – soprattutto negli USA – e in populismo e innatismo in Europa.

Raccomando, se posso permettermi, la lettura del volume Ingiustizia Globale dell’economista Branko Milanovic (che riprende e approfondisce le ricerche di Piketty e di tanti altri).

La plutocrazia tendenziale negli USA ha nel suo DNA anche dosi massicce di populismo, come il populismo crescente in Europa, e in Italia più che altrove, è servo della plutocrazia in fase di avanzata realizzazione.

Il Diritto Penale non è immune né dall’uno né dall’altro pericolo, tutt’altro: esso è il campo sociale fondamentale, attraverso cui deve passare e sta passando la nuova era del capitalismo globale.

Qui, da noi, nel nostro giardino, sta – se lo vogliamo – anche il fronte di resistenza all’uno e all’altro.

Il fenomeno sociale di incarcerazione di massa della povertà negli Stati Uniti è ben noto, ed esso è la ricaduta sociale di un sistema economico e tecnologico che scambia a ritmo crescente capitale e lavoro, facendo scadere il valore di quest’ultimo e di conseguenza degradando l’Uomo a oggetto inservibile, ma, all’estremo opposto dello spettro sociale, la questione delle lobbies – che aspirano (basta con l’ipocrisia!) a legittimare come normale il passaggio di potere tra Politica ed Economia a favore di minoranze sempre più esigue e sempre più potenti che maneggiano le fila della seconda – non per caso emerge o prova ad emergere oggi anche da noi, come soluzione e non come problema!, proprio ora, in questo peculiare contesto economico e sociale.

Non c’è nulla di casuale nella concomitanza dello stallo di ogni riforma – per quanto timida – del carcere, e l’aspirazione all’impunità per chi sta ai piani alti della società.

Sarebbe tempo che coloro che denunciano il populismo che penetra nel Diritto Penale non si limitassero a denunce sterili, ma cominciassero a indagare le radici profonde di questo veleno che vorrebbe ridurre il Diritto Penale a cane da guardia del Potere.

A tutti è richiesta onestà intellettuale e se possibile un qualche slancio di vitale nuova etica pubblica.

Io lo chiamo parlar di Giustizia più che di Diritto, ma ognuno può fare come meglio crede.

Perché sento scadere l’onestà intellettuale?

A me pare, ad esempio, che quasi tutti coloro che denunciano il populismo che ammala il Diritto Penale siano un po’ più timidi quando si tratta di denunciare che il populismo serve a nascondere l’ingiustizia sociale dell’uso quotidiano del Diritto Penale.

Nessuno di noi che gestiamo il giardino del Diritto Penale è innocente per quel che accade sotto i nostri occhi.

Se il Diritto Penale fosse una scienza – e certo non lo è – gli scienziati dovrebbero preoccuparsi.

Il dotto del Diritto Penale spesso è condizionato da conflitti di interesse, potentissimi bias che inquinano la sua “scienza”. La selezione degli argomenti da trattare e il modo di trattarli non è più infatti innocente come dovrebbe essere, ma è strettamente condizionato da interessi che con lo studio e la ricerca scientifica non hanno nulla a che fare.

Un esempio tra i molti possibili.

La dannata querelle sul reato di disastro tocca da vicino l’interesse dei clienti di molti studiosi di diritto penale che praticano anche la professione forense (la mia vicenda personale ne è un esempio, così come quella di molti altri colleghi).

Il disastro è divenuto il centro dei problemi del Diritto Penale degli ultimi tempi. Chiacchiericci interessati sono diventati ermeneutica e sistematica, come se il Vero Significato della parola Disastro fosse attingibile dal mondo iperuranico delle Idee cui solo i dotti del Diritto hanno accesso.

La verità è stata spesso chiamata in causa a sproposito.

Nessuna interpretazione è vera o falsa, al più corretta o non corretta, e cambia non poco, perché la correttezza o non correttezza di un’interpretazione dipende dalle convenzioni in uso nella comunità dei parlanti il linguaggio, cioè il diritto penale, e se su quelle convenzioni c’è dissenso tra i parlanti, vuol dire che nella comunità confliggono le visioni del mondo e gli interessi.

Non c’è mai una interpretazione “pro veritate”, quale che sia la mano che la redige, e questa è la ragione per cui il Diritto non è Scienza. Eppure c’è chi pretende di ammantare di “verità” le proprie personali letture del diritto.

Nulla di illegale, figurarsi, solo un segno dei tempi.

Il problema, però, sta al fondo.

Perché tanto rumore attorno al reato di disastro per quel poco o nulla?

Nessuno va in carcere per disastro ambientale. In questi settori il Diritto Penale funziona in modalità solo simbolica, che vuol dire che esso è applicato solo apparentemente e non realmente.

Ciò non toglie che i processi per disastro possano almeno in potenza toccare il portafoglio dei clienti, di tal che essi divengano emergenza scientifica e giudiziaria.

È solo un esempio.

Nella scienza del diritto prevale l’inutile e il vuoto, se non è in Vico l’interesse di alcuno che commissioni il lavoro allo scienziato.

Saggi e monografie a iosa sprecano l’intelligenza e la cultura di chi li scrive, su argomenti che sono poco più che rompicapi linguistici periferici che tali restano anche dopo i saggi e le monografie.

Il Diritto Penale è altro.

Non è più urgente che ci mettiamo tutti a occuparci per davvero della inanità e crudeltà della criminalizzazione della tossicodipendenza? O della vergogna collettiva della criminalizzazione dei migranti in carcere con accuse risibili che nessun cittadino, o meglio nessun uomo, dovrebbe temere, se lo Stato di Diritto fosse davvero tale?

In un tweet quasi estivo, una politica ha cinguettato che la punizione della tortura deve essere abrogata per consentire alle forze dell’ordine di fare il loro lavoro, che in effetti è tutelare l’ordine sociale esistente, e già che c’era ha anche chiesto pene draconiane per la resistenza a pubblico ufficiale che, è risaputo, è il reato passpartout contestato ai migranti o ai poveri.

Neppure questo è un caso, ovviamente.

Il gioco di distrarre la pubblica attenzione dal terribile problema che gli uomini in carcere sono per almeno due terzi malati o afflitti da disturbi di personalità coglie sempre nel segno, perché il populismo paga sempre, ma se così è, ed è così, la comunità dei penalisti non dovrebbe alzare la voce e protestare?

Questo è il Diritto Penale, però.

Una quota molto più che maggioritaria dei detenuti in carcere appartiene ad uno di questi gruppi, e tra di essi v’è un’alta quota di presunti colpevoli detenuti prima e senza processo in violazione delle garanzie liberal-democratiche della nostra Costituzione.

Lo studioso del diritto, però, con rare eccezioni, tende a non volersi sporcare le mani con questa miseria umana, e così si fa come i medici che, in tempi di epidemia, non si occupano della malattia per cui tanti muoiono ogni giorno, ma s’impegna in giochi di società più o meno dilettevoli.

Non è solo un problema di sedicente scienza, inquinata dal conflitto di interesse generalizzato o dal vuoto pneumatico degli argomenti inutili. Se fosse così, poco male. Il problema mi pare più radicale. Le logiche su cui si muove l’Accademia, mi chiedo, premiano davvero quei rari studiosi del diritto che hanno il coraggio di “sporcarsi le mani”?

C’è e si fa avanti un oscuro Diritto del Conflitto e della Negoziazione tra Poteri diversi che misurano e affilano la loro influenza nella Società, usando il Processo come luogo virtuale per prolungate guerre di bande e le parole del Diritto come pretesto o come luogo del Compromesso.

Tutto accade senza e fuori dal Diritto.

Avviene ovunque così, poi, non solo nel disastro ambientale, ma in qualsiasi angolo dello sterminato campo sociale che il Diritto Penale occupa in gran parte abusivamente, o comunque in flagrante violazione dell’altro principio liberal-democratico dell’extrema ratio.

Accade anche all’interno dell’apparato del Potere Giudiziario.

Quotidianamente, da avvocato, assisto al fenomeno per cui, messi di fronte ai medesimi fatti, giudici e pm diversi giungono a conclusioni diametralmente opposte, così lontane le une dalle altre da spingere i nostri processi ben oltre i confini della dialettica fisiologica del sistema accusatorio. I flussi e i riflussi delle sentenze di Mafia – eterni circoli viziosi tra merito e legittimità – fanno venire il mal di mare agli addetti ai lavori, figurarsi al cittadino.

Intanto, mentre si parla e si sparla di Mafia, gli omicidi di Mafia crollano nelle statistiche – ed è una magnifica notizia – mentre l’economia del Sud d’Italia ristagna e in tempi di liberismo sregolato, così è perché evidentemente così deve essere e forse parlando d’altro si occulta meglio quel che non si sa cambiare.

Il Diritto però si estingue.

La realtà del diritto vivente è sempre diversa – come le onde del mare – da quel che appare e che dovrebbe essere e nessuno, se non gli addetti ai lavori, i cerimonieri reali e virtuali dello spettacolo, sa esattamente che cosa sia questo fiume sotterraneo che si sente scorrere sotto le forme dei processi penali, dentro al quale chi può decide chi vince e chi perde nel gioco altrimenti sempre più casuale del diritto penale!

Dentro quella corrente carsica muore il Diritto, che diventa Potere e basta!

Sorrido e chiunque dovrebbe sorridere quando si sente declamare che la prevedibilità del Diritto è un valore fondante del Diritto Penale moderno.

Lo dice l’Europa, si aggiunge.

Da noi però il Diritto è il prodotto del Caso o meglio del Potere che addomestica il Caso.

Accade anche che i Clienti siano potenti al punto da non avere più nemmeno bisogno della competenza dell’avvocato per vincere i processi. Il Potere Economico – in Italia conteso da un numero ridottissimo di soggetti – sa spesso che cosa vuole e come ottenerlo.

L’avvocato allora, che non ha più bisogno di essere davvero competente, può anche ridursi al ruolo di mero esecutore delle volontà del Cliente.

C’è anche di peggio, naturalmente. La sfera rotola anche più in basso nel piano inclinato di cui tutti siamo responsabili. Basta scorrere le cronache giudiziarie degli ultimi mesi. La corruzione conclamata penetra ovunque, sin nel cuore del più alto Potere Giudiziario. Dalla Sicilia a Roma passando per Milano.

Tutto questo è molto altro è il Diritto degenerato a lobbismo di guerra e lobbismo di pace dentro e fuori l’apparato del Diritto Penale, e se – e che cosa – ci sia sotto la veste della Conflitto e della Negoziazione non si sa più.

Le lobbies ci sono già, quindi, e funzionano benissimo, ora in modalità di conflitto ora in modalità di compromesso tra e dentro i Poteri dello Stato, e il tutto, qualunque cosa sia, funziona forse fin troppo bene.

Il Diritto della Lobby però non tocca i deboli, ed è naturale che sia così, perché quando si tratta di loro la Legge diventa implacabile e impermeabile a qualunque negoziato.

Non c’è Conflitto e non c’è Negoziazione, ma spesso mera macelleria sociale che lavora nell’indifferenza collettiva.

 

5. Quante cose si dovrebbero scrivere, se solo se ne avesse anche il coraggio civico!

Perché la dottrina, o quel che ne resta, non comincia a credere che approfondire la vita del Diritto Penale nel tempo di oggi è compito enormemente più scientifico – parliamo di fatti, vivaddio, della base empirica, l’ontologia, cioè l’essere di quella scienza delle norme, cioè del dover essere, che il Diritto Penale è! – ma anche moralmente più meritorio – parliamo di giustizia nel e del diritto, per non doverci rassegnare al pericolo che il diritto contraddica la giustizia – del consueto vecchio impotente esercizio di ermeneutica e sistematica che chiamano scienza, ma è ormai poco più (o poco meno) che cacciar farfalle sotto le bombe in tempo di guerra?

Non si comprende la degenerazione del Diritto a Lobby se non si tien conto di un altro fattore.

In generale, l’altro fenomeno che inquina il diritto penale della postmodernità, in aggiunta a una pesante e diffusa falsa coscienza, è una quasi altrettanto diffusa incultura, o, il che è lo stesso, la pericolosa credenza di avere il privilegio auto assegnato dai dotti di non dover più render conto delle vere ragioni intellettuali e culturali che sorreggono il discorso del diritto, perché ormai ci si deve accontentare di non motivare più la fondatezza delle sue premesse.

Il perché della pena è questione che ormai si dà per persa, domanda senza risposta possibile o almeno senza risposta razionale possibile e così l’intero edificio è senza fondamenta, ma nessuno lo dice e lo stesso vale per i principi primi in materia di imputazione oggettiva – casualità – e soggettiva – imputabilità e colpevolezza –, ormai intrattabili con la ragione, veri ganci appesi nel vuoto.

Debbo essere chiaro. I penalisti non sono affatto ignoranti, tutt’altro! Non è certo questo che intendo!

Diventano ignoranti però, perché non possono o non vogliono distogliere se stessi dalla credenza – residuato di un positivismo giuridico che oggi non serve più ma ieri sì – che si possa parlare sensatamente di Diritto Penale senza uscire dai binari della sua sedicente scienza, stabile e utile come un castello di carte in giardino in un giorno di vento, una scienza che, pur di non perdere il privilegio della propria autonomia, che Kelsen chiamava “purezza”, pensa e scrive come se il mondo là fuori non ci fosse o non dovesse essere tenuto in conto: e così non può non diventare ignorante!

Il mondo infatti c’è, là fuori, ma non lo capiamo più perché ci vien insegnato sin da piccoli il folle argomento che il diritto basta a se stesso.

Non è vero, non c’è più lo spazio intellettuale intermedio tra mondo empirico – dove vivono i fatti – e mondo ideale – dove vive la giustizia, che Kelsen chiamava appunto il Diritto.

In questi tempi disincantati, in cui nessuno è puro ma tutti impuri, senza il supporto della conoscenza difficile del mondo dei fatti e senza il supporto di un costante pensiero rivolto al mondo della giustizia, il diritto non è o se è, è solo un albero secco e inutile.

Ho letto l’ultimo lavoro di una penalista stimabile e curiosa che, a proposito della relazione pericolosa tra diritto e scienza, distingue i separatisti – che non vogliono uscire dal giardino del diritto perché in quel giardino pensano di trovare tutto ciò di cui hanno bisogno e giammai parleranno di scienza – e i sostenitori della coproduzione – che invece dialogano, bontà loro, col mondo là fuori, anche con le scienze, anche se con circospetta cautela perché il primato del diritto, del loro diritto non sia messo in questione^[18].

Aggiungo che il Diritto Penale, concentrato sul dover essere, non ha competenza alcuna sull’essere, non sa nulla di nulla su chi è l’uomo, la società e il mondo, ma poiché non può evitare di presupporre un’ontologia, cioè un qualche concetto di che cosa sia l’essere (e di come si conosca l’essere), se non chiede alla scienza la risposta alla domanda su chi sia l’uomo, la società e il mondo, si vuol dire che accontentarsi di ontologie banali e semplificate al punto da non dover essere nemmeno espresse.

Che accade allora?

La stessa pretesa del Diritto del dire il dover essere – il ius dicere – scema nel ridicolo, o nel disturbo di personalità collettiva che ha il nome filosofico di solipsismo.

Se il diritto penale dice che l’uomo deve volare, altrimenti è punito con l’ergastolo, è giocoforza arguire che il diritto penale presupponga un’idea di uomo come essere che può volare.

Se l’uomo non potesse volare che ne sarebbe del diritto penale?

Ergastolo di massa o liberi tutti, niente più Diritto Penale?

O qualche strada intermedia difficile e tormentata, tutta da costruire?

I separatisti tenderebbero alla prima alternativa, gli altri non so, ma l’unica risposta sensata, se non è la seconda, deve essere almeno la terza.

Ora provate per un momento a sostituire nella parola volare la “a” che sta in mezzo con una “e”... capirete che l’esempio (volere-volare) non è così stravagante.

Laddove il Diritto resta immobile a velocità quasi zero, a passo di inerzia, in un mondo che corre fin troppo veloce, con accelerazioni spaventose (il professor Irti sta studiando con pochi la possibilità che l’intelligenza artificiale dei robot possa fare il lavoro del Giudice!)^[19] come sperare che questo debole e impotente Diritto non divenga ostaggio di lobbies sempre più spregiudicate e ciniche?

Se il Diritto si svuota non sarà sempre il Potere che penserà a riempirlo? Come sperare che questo debole e impotente Diritto non divenga ostaggio di lobbies sempre più spregiudicate e ciniche?

Se il Diritto si svuota non sarà sempre il Potere che penserà a riempirlo?

Questo è un altro problema che proveremo a trattare in un nuovo spazio che nasce aperto a qualsiasi idea che venga a chi abbia ancora il piacere intellettuale di pensare davvero di Diritto e sul Diritto.

Sarà Diritto Penale e l’Uomo perché, come ho cercato di dire in queste poche pagine, è l’uomo il centro del Diritto Penale e non il contrario.

L’uomo corre pericoli terribili in questi tempi e il Diritto può stritolarlo come invece aiutarlo, ma i dotti del Diritto sono troppo impegnati a litigare e a far la pace sul nulla per accorgersene davvero.

 

6.  Conclusioni

Torno alla lobby dopo aver avvisato che queste poche pagine sono il frutto di un lavoro di ricerca mio e di una bravissima economista, la dottoressa Giovanna Baer.

Propongo a chi abbia ancora intelligenza e volontà di costruire il Diritto – quello vero, e non il fantasma da palcoscenico di quel che oggi viene chiamato diritto – di continuare a riflettere sul binomio “lobbying e corruzione” e, più in generale, a guardare attentamente al rapporto fra “potere” e democrazia con le lenti del Diritto Penale.

Quel che avete letto qui è però solo una prima modesta carrellata di argomenti che meritano assai maggior approfondimento.

C’è da fare o rifare tutto o quasi!

 

 

---

^[1] Il riferimento è a P. Severino, Senza norme sul lobbysmo difficile abbattere l'illegalità, in questa Rivista, 21 giugno 2018 e nel successivo commento di L. Santa Maria, Brevi riflessioni su corruzione e attività di lobbying intorno alle osservazioni di Paola Severino, in ivi, 28 giugno 2018.

^[2] L. Graziano, Lobbying, Pluralism and Democracy, Palgrave Macmillan, 2001.

^[3] Accessibile a questo link.

^[4] Disponibile cliccando qui.

^[5] Anch’esso disponibile online, a questo indirizzo.

^[6] V. nota precedente.

^[7] Sul tema si vedano, tra gli altri, S.P. Huntington, The Marasmus of the ICC: The Commission, the Railroads, and the Public Interest, in The Yale Law Journal, vol. 61 (n. 4), aprile 1952, 467-509; M. H. Bernstein, Regulating Business by Independent Commission, Princeton University Press, 1955; M.E. Levine-J.L. Forrence, Regulatory Capture, Public Interest, and the Public Agenda: Toward a Synthesis, in Journal of Law Economics & Organization, vol. 6, 1990, 167-198; J. Laffont-J. Tirole, The Politics of Government Decision Making: A Theory of Regulatory Capture, in Quarterly Journal of Economics, MIT Press, vol. 106 (n. 4), novembre 1991, 1089-1127;.

^[8] Disponibile a questo indirizzo web.

^[9] J.E. Stiglitz, Joseph Stiglitz Says Standard Economics Is Wrong. Inequality and Unearned Income Kills the Economy, in Evonomics, 9 settembre 2016.

^[10] Si veda l’articolo di J. Craig-D. Madland, How Campaign Contributions and Lobbying Can Lead to Inefficient Economic Policy, in Center for American Progress, 2 maggio 2014.

^[11] Scaricabile gratuitamente cliccando qui.

^[12] Cfr. T. Sowell, Knowledge And Decisions, October 4, 1996, ed. BasicBooks.

^[13] Cfr. l’articolo di M. Maiello, Corruption, American Style, su Forbes, 22 gennaio 2009.

^[14] M. Maiello, Corruption, cit.

^[15] L. Drutman, What we get wrong about lobbying and corruption, in Washington Post, 16 aprile 2015.

^[16] L. Drutman, What we get wrong, cit.

^[17] L. Drutman, What we get wrong, cit.

^[18] O. Di Giovine, I presupposti della responsabilità penale tra diritto e scienze, in questa Rivista, 22 giugno 2018.

^[19] Cfr. l’articolo di A. Ducci, E se in tribunale a decidere sarà un robot?, in Corriere.it, 4 luglio 2018.