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1. Con la sentenza qui segnalata, il Tribunale di Milano ha affrontato un caso – tanto curioso quanto ripugnante – di violenza sessuale commessa tramite Skype. Nello specifico, il Collegio milanese, confermando l’impianto accusatorio, ha ritenuto sussistente il reato di violenza sessuale, nella forma di induzione al compimento di atti sessuali, attraverso l’inganno delle persone offese mediante sostituzione ad altra persona (artt. 609-bis, comma 2, n. 2 e 609-ter c.p.). L’imputato è stato infatti riconosciuto colpevole di aver telefonato a tre giovani donne, presentandosi falsamente come medico ginecologo e di aver indotto due di queste a masturbarsi davanti ad una webcam in collegamento con lui tramite Skype, fino al raggiungimento dell’orgasmo, col pretesto di verificare la presenza o meno di determinate patologie.

2. La vicenda in oggetto è indubbiamente peculiare sotto il profilo delle modalità della condotta.

L’imputato, già denunciato circa venti volte in passato per molestie telefoniche ai danni di vittime di sesso femminile, ha infatti contattato telefonicamente tre giovani donne, dopo essersi previamente procurato una serie di dati sensibili relativi alle loro condizioni di salute. Lo stesso, dopo essersi qualificato come medico ginecologo appartenente a strutture di volta in volta note alle vittime, iniziava con loro un colloquio di natura apparentemente professionale e medica su presunte patologie, da cui le giovani sarebbero state affette. La conoscenza da parte del sedicente medico di una serie di dettagli molto precisi relativi alla storia clinica delle giovani le induceva a proseguire la conversazione con l’interlocutore e, in due casi su tre, a compiere quanto veniva loro chiesto. Pur nella consapevolezza dell’anormalità della situazione, due delle vittime non sono riuscite a capire chiaramente che si trattasse di un inganno, mentre la terza ragazza, anche sulla base di alcune parole sospette e poco credibili dal punto di vista medico che l’uomo si era lasciato sfuggire, riusciva a riprendere il controllo della situazione e ad interrompere la conversazione. Le prime due giovani tuttavia eseguivano ogni direttiva che veniva loro impartita dal sedicente medico: anzitutto, si collegavano tramite Skype al contatto che veniva loro fornito (e che, per la denominazione, ricordava quello di una struttura ospedaliera); a quel punto, l’uomo, una volta stabilito il collegamento, chiedeva alle giovani di autostimolarsi fino all’orgasmo e di raccogliere il liquido risultante su del cotone, per mostrarlo alla webcam, in modo che lui potesse – a suo dire – verificarne l’aspetto, per valutare l’eventuale presenza di patologie. 

La videochiamata era impostata in modo che la vittima non potesse vedere chi la stava osservando e l’interlocutore, per rendere più credibile la messinscena, si atteggiava come se fosse stato coadiuvato da una collega; il sedicente ginecologo – si legge in sentenza – “era un abile conversatore” e la sua chiamata ha colto di sorpresa la giovane vittima, “mettendola in uno stato confusionale”.

3. Nella motivazione della sentenza in commento, il bene giuridico tutelato viene individuato nella “autodeterminazione nella sfera sessuale della persona, che deve essere in grado di prestare valido consenso al compimento dell’atto sessuale”; si legge inoltre che “gli atti di masturbazione costituiscono atti sessuali (…) a nulla rilevando che gli stessi siano praticati dalla persona offesa su se medesima, allorché ciò avvenga per il soddisfacimento degli impulsi sessuali dell’autore del reato”. Il Collegio milanese ha ritenuto che entrambe le donne “siano state vittime di una condotta ingannatoria, attuata mediante la sostituzione di persona da parte dell’imputato” e che non si può negare la sussistenza del delitto di violenza sessuale, anche per via telematica, “in quanto gli atti sessuali non devono essere necessariamente caratterizzati dal contatto fisico tra la vittima e l’agente, ben potendo l’autore del delitto trovare soddisfacimento sessuale dal fatto di assistere alla esecuzione di atti, quali ad esempio la masturbazione da parte della vittima”. 

L’imputato è stato quindi condannato sia per i due episodi di induzione al compimento di atti sessuali tramite inganno, realizzato attraverso sostituzione di persona, ex art. 609-bis comma 2, n. 2 c.p., sia per sostituzione di persona e molestia o disturbo alle persone (ai danni della terza persona offesa) di cui, rispettivamente agli artt. 494 e 660 c.p., ad una pena complessiva di sette anni e tre mesi di reclusione, nonché al risarcimento del danno nei confronti della parte civile costituita.

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4. Come si può notare, questa vicenda pone alcune questioni relative alle modalità della condotta caratterizzanti il delitto di cui all’art. 609-bis e, nello specifico, alla particolare tipologia  di violenza sessuale rappresentata dall’induzione a compiere atti sessuali, derivante dall’inganno della persona offesa, ottenuto tramite sostituzione di persona, contemplata dal comma 2 n. 2 dell’art. 609-bis c.p.: autorevole dottrina ha definito tale ipotesi di reato “indubbiamente assai singolare, considerata la scarsissima aderenza alla realtà del suo presupposto”, in quanto lo scambio di persona presupporrebbe "l’esistenza di condizioni quasi irrealizzabili sulla base dell’id quod plerumque accidit"[1]. L’uso delle moderne tecnologie sembra però aver modificato tale prospettiva, creando uno spazio applicativo per una norma che in passato sembrava relegata a casi puramente scolastici (nonché fantasiosi).

5. Non pone particolari problemi – anche a parere del Tribunale –  la qualificazione in chiave di atti sessuali degli atti di masturbazione effettuati dalle giovani, in seguito alla richiesta dell’imputato: si tratta di atti che – oggettivamente – sono qualificabili come sessuali, in quanto coinvolgenti le zone erogene delle vittime; ciò non è posto in discussione dal fatto che le persone offese fossero convinte di effettuare un presunto controllo medico – pur con singolari modalità –  poiché la connotazione sessuale di tali atti è oggettiva e in re ipsa e, in ogni caso, il fine perseguito dal falso medico (anche se non percepibile in tal senso dalle vittime ingannate) era senza alcun dubbio di natura sessuale e non certo di natura professionale o scientifica.

Altra questione che si pone nel caso di specie riguarda l’assenza di un contatto fisico tra l’autore del reato e le persone offese: nella stragrande maggioranza della casistica in tema di violenza sessuale infatti tale contatto è presente. Tuttavia, secondo la giurisprudenza e come affermato anche dalla sentenza in commento, tale reato “non postula necessariamente il contatto fisico”[2]. La stessa lettera della norma infatti, al II comma dell’art. 609-bis c.p. parla di “indurre taluno a compiere o subire atti sessuali”: nell’espressione "compiere atti sessuali" può ben rientrare anche la masturbazione[3]. Come anche affermato da autorevole dottrina, “non è necessario che il contatto corporeo sia tra l’agente e la vittima, bastando anche l’autocontatto di questa con le proprie zone erogene (es.: automasturbazione imposta)”[4]. L’assenza del contatto fisico può tuttavia essere rilevante ai fini della valutazione della gravità della violenza sessuale e così, correttamente, i Giudici milanesi hanno qualificato le condotte poste in essere dall’imputato, come un caso di minore gravità di cui al III comma dell’art. 609-bis c.p.: l’attenuante è stata tuttavia ritenuta equivalente all’aggravante di cui all’art. 609-ter c.p., con significativi effetti sulla pena.

6. Più problematica è la riconducibilità del caso in questione alla fattispecie di cui al comma 2 n. 2 dell’art. 609-bis c.p.: tale norma era stata concepita dal legislatore del 1996, e ancor prima dal legislatore del 1930 (secondo il previgente art. 519, comma 2, n. 4 c.p.), per non creare un vuoto di tutela nel caso – pur improbabile e di rarissima applicazione pratica[5] – di sostituzione fisicadel reo ad un altro soggetto, in modo da indurre il soggetto passivo, tratto in inganno dalla sostituzione, acompiere un atto sessuale in sé consensuale, ma rivolto, nelle intenzioni della vittima, ad un soggetto diverso dal colpevole. In effetti, autorevole dottrina propende per limitare la fattispecie dell’inganno alla “specifica forma della sostituzione di persona (…) con esclusione, quindi, di ogni altro inganno concernente lo stato o la qualità dell’agente”[6]: a tal proposito, viene proprio portato l’esempio di chi si finge medico per effettuare visite ginecologiche su una paziente ignara. Lo stesso autore ritiene “un’inammissibile analogia in malam partemla pretesa estensione della tassativa previsione del n. 4 dell’abrogato art. 519 anche al falso stato o qualità, attraverso il richiamo, non pertinente, all’art. 494”[7].

La giurisprudenza più recente – per quanto scarna – appare invece orientata nel riconoscere la configurabilità del reato exart. 609-bis, c. 2. n. 2 c.p., anche in caso di abuso di qualità, in ciò richiamando proprio l’art. 494 c.p. In particolare, non mancano letture ampie del concetto di sostituzione, che riconducono a tale locuzione anche le ipotesi in cui l’agente si sia attribuito un falso stato o false qualità[8]. La sostituzione deve produrre un duplice evento psichico, consistente nell’inganno e nell’induzione: da un lato, l’inganno esprime l’errore in cui la vittima deve necessariamente cadere, credendo di avere un rapporto sessuale con un soggetto invece che con un altro; dall’altro, l’induzione esprime l’effetto dell’inganno, vale a dire la formazione di una volontà (viziata) in capo alla vittima che esprime un consenso all’atto sessuale soltanto in ragione del tranello in cui è caduta[9].

Il caso in esame presenta alcune peculiarità – dovute alla natura meramente “virtuale”, e non fisica, del contatto tra l’imputato e le persone offese – che occorre tenere in considerazione: anzitutto, l’inganno presenta un’ulteriore accezione, poiché non solo le giovani vittime ritenevano di avere a che fare con una persona diversa da quel che era in realtà, ma sono state tratte in errore sulla finalità stessa degli atti che sono state indotte a compiere, poiché credevano che la stimolazione genitale avesse scopo medico e non sessuale. In secondo luogo, l’utilizzo del mezzo virtuale ha consentito all’imputato di spacciarsi per un medico con maggiore facilità rispetto a quanto sarebbe potuto accadere in un contesto reale e ciò ha indubbiamente accentuato il potenziale ingannatorio della sua condotta; in questo contesto, la sostituzione di persona non può che assumere un’accezione più ampia, in ragione del fatto che l’assenza fisica del soggetto non consente di percepire in via immediata l’eventuale dissonanza tra la sua effettiva identità e quella da lui dichiarata.

7. Occorre sottolineare inoltre che le condotte in discorso sono state classificate come violenza sessuale in virtù dell’effettiva induzione al compimento di atti sessuali da parte di due delle tre giovani coinvolte. Tuttavia, in casi simili, caratterizzati dall’uso dei social network e dall’assenza di un contatto fisico tra autore e vittima, specialmente laddove non si dovesse giungere al compimento di atti sessuali, si pone un problema di configurabilità del tentativo di violenza sessuale, piuttosto che di altre fattispecie di reato, quali la sostituzione di persona (art. 494 c.p.)[10], o la contravvenzione di cui all’art. 660 c.p. (molestia o disturbo alle persone)[11], nel quale manca tuttavia la connotazione sessuale. Nel caso di specie – è il caso di aggiungere – il Tribunale, con riferimento alle condotte poste in essere nei confronti della terza giovane, che non si è lasciata trarre in inganno e non ha acconsentito a masturbarsi in webcam, ha comunque ritenuto sussistente il reato di cui all’art. 660 c.p.

8. In conclusione, la pronuncia qui annotata, nella preoccupazione di attualizzare (nonché utilizzare) una norma che si riteneva relegata a casi di scuola – definiti talvolta “boccacceschi”[12] – concepiti in una realtà sociale e tecnologica certamente molto lontana da quella attuale, cerca di offrire una tutela sufficientemente forte al fondamentale bene giuridico della libertà sessuale, difendendolo anche da intrusioni subdole e inaspettate. Alla luce delle considerazioni svolte, l’interpretazione dell’art. 609-bis, comma 2 n. 2 c.p. offerta dal Tribunale di Milano non sembra integrare un’ipotesi di analogia in malam partem, ma al contrario – mantenendosi nei limiti di una interpretazione estensiva – appare rispettosa del principio di legalità di cui all’art. 25 Cost.

[1] G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale. Parte speciale. Volume II, tomo primo, I delitti contro la persona, IV ed., Torino, 2013, p. 252.

[2] In tal senso, Cass. 16/04/1999, Lorè, in M. Vizzardi, in E. Dolcini – G. L. Gatta (a cura di), Codice Penale Commentato, IV ed., Milano, 2015, art. 609-bis, p. 362.

[3] Nella sentenza Lorè del 1999, appena citata, veniva appunto in rilievo il caso di un medico che induceva una paziente a compiere atti di masturbazione, senza che egli compisse a sua volta atti sessuali.

[4]F. Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, I, Delitti contro la persona, III ed., 2008, p. 352.

[5] Mantovani, Diritto penale. Parte speciale, I, Delitti contro la persona, cit. p. 376; Vizzardi, in Dolcini – Gatta, Cod. Pen. Comm., art. 609-bis cit., pp. 345-346.

[6] Mantovani, Diritto penale, parte speciale, I, cit., p. 377.

[7] Mantovani, Diritto penale, parte speciale, I, cit., p. 377, nota 81; l’Autore riporta anche alcune pronunce della Cassazione orientate nel senso da lui criticato (Cass. 16/06/1958, Cornaro e Cass. sez. III n. 3456 del 20/12/1961).

[8] Vizzardi, in Dolcini – Gatta, Cod. pen. comm., art. 609-bis cit. p. 345; in tal senso, Cass. Sez. III, sent. n. 20578 del 06/05/2010 (dep. 01/06/2010), F., in CED Cass. (rv. 247492) e in Codice Penale annotato con la giurisprudenza, a cura di G. Lattanzi, Milano, 2017; per un caso significativo di adescamento di minorenne via Facebook, v. M. Montanari, Adescamento di minorenni tramite Facebook: tra tentativo di violenza sessuale mediante induzione con inganno e nuovo art. 609-undecies c.p., in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2/2014, pp. 218 ss.

[9] Vizzardi, in Dolcini – Gatta, Cod. Pen. Comm., art. 609-bis, cit. p. 346.

[10] Si pone il problema Montanari, Adescamento di minorenni tramite Facebook, cit., p. 218 ss.

[11] Cfr. M.C. Ubiali, Molestie via Facebook: tra divieto di analogia ed esigenze di adeguamento alle nuove tecnologie, in questa Rivista, 5 marzo 2015.

[12] Di “boccaccesche beffe” parla Mantovani in Diritto penale, Parte speciale, I, cit.; v. inoltre Montanari, Adescamento di minorenni tramite Facebook, cit., p. 225.