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Com’è noto, le Sezioni unite penali statuirono, nel 2014, che nel caso di contestazione di un reato per cui non sia consentita né l’oblazione ordinaria di cui all’art. 162 c.p., né quella speciale prevista dall’art. 162-bis c.p., l’imputato il quale ritenga che il fatto possa essere diversamente qualificato come reato che ammetta l’oblazione, ha l’onere di sollecitare il giudice alla riqualificazione del fatto e, contestualmente, a formulare istanza di oblazione, con la conseguenza che, in mancanza di tale espressa richiesta, il diritto a fruire dell’oblazione stessa resta precluso ove il giudice provveda di ufficio ex art. 521 c.p.p., ad assegnare al fatto, con la sentenza che definisce il giudizio, la diversa qualificazione che consentirebbe l’applicazione del beneficio.

Questo principio, che collide con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, nella parte in cui pone a carico dell’imputato un onere che va al di là di un’esigibile ordinaria diligenza, è stato disatteso dal Tribunale di Rovereto con una ricostruzione sistematica rispettosa della giurisprudenza sovranazionale, mediante l’anticipazione del contraddittorio sull’eventuale riqualificazione del fatto idonea a porre l’imputato in condizione di scegliere se fruire, o non, dell’accesso alla causa estintiva del reato, al riparo da qualsiasi decadenza.

1. C’è un giudice a Berlino. E poco importa, fuor di metafora, che qui il giudice eserciti le funzioni non in una grande capitale, ma in una ridente cittadina di provincia. Come poco importa che la vicenda sottoposta al suo esame – già fatta oggetto di attenzione da parte della stampa di informazione[1] – sia di modesto rilievo (possibilità di oblazione di reato originariamente non oblabile e divenuto tale per derubricazione).

Interessa, invece, rilevare la netta presa di distanza “dalle conclusioni cui sono pervenute sul punto le Sezioni Unite penali”[2] che il giudice del tribunale di Rovereto matura in modo convinto nella sentenza in commento, dopo quattro anni e mezzo dalla decisione del più alto consesso, con un’ampia e puntuale motivazione che resiste ad ogni dissenso.

Specie – occorre rimarcare – se si ha riguardo alla circostanza che, nello stesso arco di tempo, la giurisprudenza di legittimità seguita a quella decisione delle Sezioni unite risulta allineata ad essa in termini pressoché univoci, ad onta delle non poche critiche mosse dalla largamente prevalente dottrina al principio illo tempore enunciato[3].

Secondo quel principio – sarà bene ricordare – una volta contestato un reato per il quale non è consentita né l’oblazione ordinaria, né quella speciale, l’imputato è gravato dal duplice onere di sollecitare il giudice alla riqualificazione del fatto e di formulare in via cautelativa domanda di oblazione per l’eventualità che il fatto stesso, diversamente qualificato, rientri tra quelli oblabili. Con la conseguenza che, in mancanza, sia della sollecitazione, sia della domanda, il diritto a fruire dell’oblazione resta precluso ove il giudice provveda a qualificare il fatto, con la sentenza che definisce il giudizio, come reato che consentirebbe l’applicazione dell’istituto.

Avendo già avuto modo di esprimere forti dubbi sulla plausibilità del percorso che condusse nel 2014 le Sezioni unite alle citate e difficilmente condivisibili conclusioni, possiamo ritenerci esonerati da superflue ripetizioni.

Sembra più proficuo, invece, seguire le cadenze motivazionali della sentenza in rassegna, non senza dar conto della giurisprudenza di legittimità successiva al citato arresto delle Sezioni unite.

2. Va premesso un breve cenno alla vicenda. Due persone sono chiamate a rispondere di concorso in tentata estorsione per avere cercato di ricattare, con il mezzo del telefono, l’interlocutore, minacciandolo di mostrare alla moglie fotografie compromettenti in mancanza del pagamento di una imprecisata somma di danaro. Dopo un’attenta ricostruzione della vicenda, il Tribunale si convince che il fatto è stato commesso ioci causa e che, esclusa la tentata estorsione, potrebbe (dovrebbe?) essere ricondotto all’ipotesi contravvenzionale ex art. 660 c.p., punita con pena alternativa di arresto o ammenda e quindi, come tale, suscettibile di definizione mediante pagamento di una somma: conseguentemente instaura il contraddittorio con le parti sulla possibile diversa qualificazione giuridica e sulla conseguente fruibilità dell’oblazione speciale (art. 162-bis c.p.), per la quale entrambi i difensori di fiducia avanzano pertinente richiesta.

Accolte le domande e verificato l’avvenuto pagamento della somma determinata a titolo di oblazione, oltre che di spese processuali, ne è seguita la dichiarazione di estinzione del reato.

Non è difficile trarre, dalla lettura della sentenza, il convincimento sia dell’avvenuta realizzazione delle finalità deflative della procedura, sia del pieno soddisfacimento del diritto di difesa, così come declinato nella giurisprudenza di Strasburgo e dalla stessa Corte costituzionale.

3. Ma vediamo più in dettaglio come il Tribunale di Rovereto giunge alla conclusione appena ricordata.

Esordisce con la trascrizione di quel passaggio della sentenza delle Sezioni unite nel quale, da un lato, si distingue nettamente tra la modifica dell’imputazione operata ex art. 516 c.p.p. dal P.M. sulla base di una diversità del fatto rispetto a quello oggetto di contestazione e la diversa qualificazione giuridica data dal giudice al fatto contestato ex art. 521 stesso codice e, dall’altro, si afferma che il diritto dell’imputato alla corretta qualificazione giuridica del fatto viene considerato, a un tempo, anche come un “onere che, se non adempiuto, ben può far insorgere la preclusione temporale connessa alla procedura di oblazione”.

E osserva come il tentativo delle Sezioni unite di scongiurare condotte dell’imputato intese a fruire, per tutta la durata del dibattimento, di un singolare meccanismo di rimessione in termine e, conclusivamente, a frustrare la finalità di deflazione dell’istituto, riposi su una lettura poco attenta della giurisprudenza sovranazionale, la quale non autorizza le conclusioni cui giunge il Supremo Collegio, ma impone il dovere di ripensare a una reale, e più efficace, tutela del diritto di difesa[4].

In proposito il Tribunale correttamente osserva come sia una mera petizione di principio l’affermazione che la non corretta qualificazione giuridica del fatto possa desumersi dalla sola lettura del capo di imputazione (del resto, la vicenda oggetto della sentenza ne è prova lampante) e obblighi, quindi, l’imputato a cautelarsi dall’ipotesi di una qualificazione, a sorpresa e “a tempo scaduto”, come reato oblabile del fatto contestatogli, per il quale tuttavia non abbia tempestivamente presentato, proprio per la natura ostativa dell’imputazione, domanda di oblazione.

In tali condizioni sarebbe del tutto irrazionale muovere all’imputato un rimprovero di scarsa diligenza per non avere egli previsto la possibile derubricazione e per avere, conseguentemente, lasciato decorrere invano il termine di presentazione della domanda di oblazione.

Secondo il Tribunale, la pretesa delle Sezioni unite di imporre qualità di preveggenza all’imputato rischia di far “risultare eccessivo addebitare alla sola difesa le conseguenze di una non corretta originaria qualificazione del fatto, di cui non è minimamente responsabile” e appare come un vero e proprio travisamento della giurisprudenza di Strasburgo[5].

Quest’ultima, infatti, ha da sempre inteso le garanzie previste dall’art. 6, par. 3, lett. a) e b), della Convenzione europea dei diritti dell’uomo nel senso che la persona accusata ha diritto di essere informata, nel più breve tempo possibile e in maniera dettagliata, dell’accusa mossale, id est del fatto materiale contestato e della qualificazione giuridica data ad esso e di disporre del tempo necessario a preparare la difesa.

Quando ha luogo una riqualificazione del fatto per determinazione del giudice, non rileva, secondo la giurisprudenza di Strasburgo, che, per il diritto interno, ciò accada in un momento nel quale sia spirato il termine per proporre la domanda di oblazione, non potendo la disciplina delle cadenze temporali del processo avere ricadute sfavorevoli su un imputato cui nessun rimprovero di negligenza possa muoversi e nei cui confronti la tutela del diritto di difesa esige la preventiva instaurazione del contraddittorio sul diverso titolo di reato ipotizzabile. E ciò a prescindere dalla circostanza che il fatto, come riqualificato, sia ricondotto solo a un’ipotesi meno favorevole all’imputato, contrariamente a quanto immaginato dalle Sezioni unite[6]. Non è la riqualificazione in peius, bensì la riqualificazione tout court, e quindi anche quella in melius[7] a determinare l’esigenza ineludibile dell’informazione preventiva all’imputato che gli consenta di allestire mirate e pertinenti difese.

Il Tribunale di Rovereto sottolinea puntualmente questa criticità della sentenza delle Sezioni unite, pur dando atto che le garanzie proprie del giusto processo sono più stringenti ed evidenti in caso di riqualificazione peggiorativa del fatto e che la maggioranza dei precedenti sovranazionali attiene a questi casi e pur avendo cura di sottolineare “come sia del tutto aleatorio classificare le riqualificazioni del fatto in migliorative o peggiorative”, posto che spesso la qualificazione di un fatto in una figura criminis meno grave può comportare ricadute in peius proprio con riferimento alle facoltà difensive sul piano processuale, e viceversa.

Se questo è vero, il giudice ha sempre l’obbligo di instaurare il contraddittorio sulla possibile diversa qualificazione del fatto, informando l’imputato circa la possibilità che il fatto contestato possa essere configurato, in sentenza, come reato oblabile, in modo da porlo in condizione di chiedere, non appena possibile, la rimessione in termine e l’accesso all’oblazione. Con la conseguenza che, se la difesa, a seguito dell’avvertimento, vi provvede, si attiva un meccanismo “in tutto corrispondente a quello previsto dalla legge per la modifica dell’imputazione ad opera del PM, con l’interruzione di ogni attività istruttoria”, evitandosi la pronuncia di una sentenza di condanna “che sembra … una contraddizione in termine rispetto all’istituto dell’oblazione. Se, invece, la difesa non si avvale di questa possibilità potrà essere pronunziata sentenza di condanna, senza più alcuna contestazione in punto di oblazione”.

4.1. Se queste conclusioni appaiono, come in effetti sono, del tutto lineari e le uniche conformi a diritto, non può essere elusa, tra le tante, una domanda ulteriore: perché a una conclusione analoga, a distanza di quasi cinque anni da una sentenza delle Sezioni unite di sicuro non in linea con la giurisprudenza sovranazionale, non è ancora giunta, in punto di diritto, nessuna delle decisioni rese dalle sezioni semplici della Corte di cassazione?

A scorrerle, nel periodo che va dalla seconda metà del 2014 fino ai primi del 2019, non se ne registra nessuna che abbia messo in discussione, in iure, l’insegnamento delle Sezioni unite[8], anche se, in fatto, il panorama delle affermazioni e delle conclusioni non offre, come spesso accade, prospettive monolitiche.

Ad esempio, nel caso esaminato da sez. III, 15 dicembre 2016 n. 5614/2017, si dà atto  che in sede di merito l’imputato aveva richiesto “la sola riqualificazione del reato, non anche l’ammissione all’oblazione per il caso in cui il Giudice avesse aderito alla domanda” (in realtà, la difesa aveva chiesto l’assoluzione o in subordine la derubricazione, riservandosi – nel caso di accoglimento di quest’ultima istanza – «di valutare una eventuale oblazione»): espressione dalla quale la Corte di cassazione deduce che l’oblazione non risulta espressamente richiesta e che pertanto il ricorso va rigettato.

Sennonché, nel caso esaminato dalla stessa sezione all’udienza del 9 ottobre 2014 (sentenza n. 2842/2015), nel quale l’imputato aveva prospettato, solo dopo le conclusioni del P.M., l’eventualità di una derubricazione, avanzando contestuale richiesta di oblazione, ritenuta intempestiva dal Tribunale, la Corte aveva ritenuto che il ricorrente avesse osservato tutti gli oneri posti a suo carico e aveva annullato con rinvio la decisione di merito: una sostanziale obliterazione del dictum delle Sezioni unite, se deve ritenersi che queste ultime non avessero legittimato – come pur sottolineato dalla sentenza in commento – una richiesta “cautelativa” dopo l’inizio del dibattimento o addirittura a istruzione dibattimentale completata.

È interessante anche dar conto di un’altra tecnica della quale è traccia in una delle sentenze rinvenute sul caso e alla quale da sempre sono solite ricorrere le sezioni semplici per bypassare insegnamenti delle Sezioni unite non condivisi, cui non per questo viene negato il formale ossequio della “esattezza”: quella del “caso diverso”.

Capita in Sez. I, 27 novembre 2015 n. 22731/2016, che riguardava una derubricazione dell’imputazione contestata, non oblabile (art. 612-bis c.p.), in altra oblabile (art. 660 c.p.) che aveva leso il diritto di difesa, precludendo l’accesso delle imputate all’oblazione. La sentenza dapprima scioglie un peana alla sentenza della Corte EDU Drassich, quindi proclama che nel caso di specie v’è stata lesione del diritto di difesa, infine presta ossequio alle Sezioni unite, ribadendone la validità, ma avendo cura di precisare che essa riguardava vicende processuali del tutto diverse, in cui come motivo di ricorso era stata prospettata la tematica dell’oblazione e non quella della lesione del diritto di difesa[9].

Non mancano, infine, sull’opposto versante, sentenze “più realiste” del re. Sez. II, 21 febbraio 2017 n. 12416 proclama solennemente che “nessuna violazione del diritto di difesa o di uguaglianza può essere ipotizzata, in quanto il pregiudizio della facoltà di accedere all’oblazione deriva non tanto da una scorretta iniziativa del Pubblico Ministero o da un’imprevista riqualificazione dell’organo giudicante, ma dal mancato assolvimento da parte della difesa dell’onere di sollecitare la riqualificazione e di avanzare nel contempo istanza per l’ammissione all’oblazione.”

De hoc satis; ma l’evocazione di questi casi ancora non spiega perché mai nella largamente prevalente giurisprudenza delle sezioni semplici ci sia una così grande resistenza a prendere le distanze da un evidente infortunio delle Sezioni unite, che può creare ulteriori frizioni con la Corte europea dei diritti dell’uomo.

4.2. Le ragioni sono molteplici. E senza voler considerare che le difese si sono adeguate al principio statuito da Sez. un. 32351/2014 e quindi preferiscono proporre domande “cautelative” piuttosto che pensare di adire la Corte EDU, sicché oggi è ipotesi residuale quella di una dimenticanza nell’allestimento di una “difesa preventiva” (che, però, può sempre capitare), va detto, innanzi tutto, che la possibilità, per le sezioni semplici, di decidere tout court in senso difforme da quello delle Sezioni unite parrebbe oggi interdetta dal comma 1-bis dell’art. 618 c.p.p., come introdotto dall’art. 1, comma 66, della legge 23 giugno 2017 n. 103, che recita: “Se una sezione della Corte ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza, la decisione del ricorso.”

Non è difficile immaginare che, con l’introduzione di un “obbligo di rimessione” per questioni già decise dalle Sezioni unite, la vischiosità giurisprudenziale, operante, secondo una consolidata tradizione storica, per le Sezioni unite ben più di quanto accada per le sezioni semplici[10], nessuna sezione si senta incoraggiata a disporre anche motivate rimessioni.

E però è vero che, nella maggior parte dei casi elencati poc’anzi[11], antecedenti all’entrata in vigore della legge n. 103 del 2017, quest’obbligo di rimessione – sul quale si tornerà tra poco – non sussisteva e, ciò nonostante, la Corte ha sempre liquidato la questione, senza farsi carico di proporre il ripensamento di una soluzione che appare in aperto contrasto con la giurisprudenza di fonte sovranazionale: quel ripensamento che un giudice di merito non ha avuto difficoltà alcuna ad attuare.

Questo particolare ci impone di interrogarci su un problema che evoca “dolenti note” per la sorte della nomofilachia in generale e lo stato preagonico della Corte suprema, in particolare.

Come sia possibile, per una Corte di legittimità gravata da un numero elefantiaco di ricorsi penali (56.632 nel 2017; 51.956 nel 2018) e pur lodevolmente e proficuamente impegnata nello smaltimento dell’arretrato e nella riduzione dei tempi di definizione dei procedimenti, assicurare “l’esatta osservanza e l’uniforme applicazione della legge” è arduo da comprendere.

E difatti a prevalere è un’assurda logica di numeri, a scapito della qualità delle decisioni; e non può sorprendere che ci si possa imbattere, nella lettura della motivazione di una sentenza, in singolari ossimori, come quello per cui, in un punto si scrive che il ricorso è fondato e, in uno successivo, dopo l’esposizione delle ragioni che giustificherebbero la fondatezza del ricorso, che il ricorso è manifestamente infondato e, infine, si conclude nel dispositivo, con una dichiarazione di inammissibilità del ricorso.

Qui, com’è ovvio, non si tratta di gettare la croce addosso all’estensore che ha scritto la sentenza, né al presidente che ha letto troppo velocemente o non ha letto addirittura il testo. Si tratta di capire perché mai possa accadere (e non è un ἅπαξ λεγόμενον) un fatto del genere. E la spiegazione la si può agevolmente rinvenire nel numero dei provvedimenti penali depositati negli ultimi due anni dalla Corte di cassazione (58.120 nel 2017; 58.531 nel 2018).

In queste condizioni, è comprensibile che risponda a un’esigenza di speditezza decidere i ricorsi, specie quelli che riguardano reati cd. bagatellari, senza andare troppo per il sottile. Diviene, allora, una sorta di ancora di salvezza, oltre, e prima ancora che un dovere, la possibilità/necessità di uniformarsi a principi, quand’anche discutibili, affermati dalle Sezioni unite, piuttosto che cimentarsi con un dissenso da motivare dettagliatamente per sperare in un revirement giurisprudenziale. Soprattutto in un campo di applicazione del diritto che ha da fare i conti quasi sempre con una imminente prescrizione.

È, però, sotto gli occhi di tutti, che, per tale via, la funzione nomofilattica così assicurata dalla Corte di cassazione diventa una funzione “di facciata”, un simulacro che riceve forza pressoché esclusivamente da un meccanismo che, prevedendo una “rimessione coatta”, da un lato incoraggia l’appiattimento giurisprudenziale e dall’altro disincentiva i ripensamenti su interpretazioni non incontrovertibili del più alto organo di nomofilachia, senza considerare le condizioni di perenne “affanno” nelle quali la Corte versa (e continuerà a versare, se non si inverte l’attuale tendenza di un carico alluvionale di ricorsi che ha fatto evocare a ragione la parola “assedio”).

5. La Corte di cassazione penale è “assediata” da svariati lustri, e chi ha seguito negli ultimi decenni l’evoluzione della sua giurisprudenza può affermare con certezza e cognizione di causa che il meccanismo di rimessione obbligata escogitato dal comma 1-bis dell’art. 618 c.p.p., come introdotto dalla legge 103 del 2017, non solo è l’ultima cosa della quale aveva bisogno una seria cultura della nomofilachia, ma è rimedio peggiore del male, se si volesse identificare quest’ultimo con una presunta anarchia giurisprudenziale dovuta alla libertà delle sezioni semplici di dissentire dai principi enunciati dalle Sezioni unite[12].

Di sicuro non condurrà a una stabilizzazione della giurisprudenza[13] che non sia, appunto, “di facciata”, cioè a una burocratica ingessatura della giurisprudenza alla quale non sarà impossibile, ma sarà molto più difficile, sfuggire (ad es., mediante incidenti di costituzionalità, interpelli di Corti sovranazionali, interventi della Corte EDU, sollecitata ad hoc dagli interessati, diffusi dissensi da interpretazioni fatte proprie dalla Corte di cassazione da parte di giurisdizioni di merito, e così via).

Ha origini lontane il comma 1-bis dell’art. 618 c.p.p. (a parte l’analoga norma contenuta nel progetto preliminare del codice di procedura penale e abortita sul nascere, per il rilievo che essa avrebbe introdotto nel nostro ordinamento il vincolo dello stare decisis, in contrasto con il principio costituzionale dell’esclusiva soggezione del giudice alla legge). E sono origini interne allo stesso ordine giudiziario che, anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, non ha mai dismesso, specie all’interno dei suoi vertici, e pur dopo le leggi n. 570 del 1966 e n. 831 del 1973 (cc.dd. leggi Breganze e Breganzone), l’idea di una magistratura organizzata gerarchicamente.

Già molti anni fa non ortodossi tentativi di ingessare la giurisprudenza dall’alto di una auctoritas tutta da dimostrare traevano forza principalmente da fonti non primarie di normazione endogena[14].

Né un legislatore tuttora assente dinanzi al gravissimo problema del carico insostenibile di ricorsi penali della Corte suprema potrebbe dirsi così sollecito per le incertezze interpretative che la affliggono da decenni, da immaginare di doverle far cessare con uno strumento all’evidenza inadeguato. E più plausibile pare l’ipotesi che abbiano alla fine avuto successo quei tentativi cui poc’anzi si faceva cenno e che hanno da tempo trovato, all’interno della Corte, autorevoli sponsorizzazioni, specie da parte di quanti, nell’illusione di porre fine al suo declino, hanno sempre vagheggiato modelli di ordinamento molto simili a organizzazioni “militarizzate”, in cui solitamente un pensiero “debole” magnifica una nomofilachia “forte”, che non solo è un equivalente della totale burocratizzazione della giurisdizione, ma in realtà è un simulacro di certezza e un inganno per i cittadini che attendono giustizia secondo il principio di eguaglianza consacrato solennemente nell’art. 3 Cost.

Torniamo alla questione oggetto della sentenza in commento e al “ragionevole” spiraglio da essa offerto alla soluzione corretta del problema, non a caso concepita da un giudice di merito, soggetto solo alla legge e non vincolato dall’obbligo di cui all’art. 618, comma 1-bis c.p.p.

Quale la via d’uscita dall’impasse, se si è dinanzi a una giurisprudenza di legittimità “ingessata” per i motivi detti e se l’insistenza in un’interpretazione non conforme a quella della Corte EDU può esporre lo Stato italiano a condanna in sede europea?

In sede di giudizio di legittimità, si può pensare a due vie distinte: o quella di una nuova devoluzione alle Sezioni unite della questione, piuttosto difficile per le ragioni esposte, o quella di un’inosservanza dell’art. 618, comma 1-bis, c.p.p.[15], con l’affermazione del principio che l’art. 141-bis, comma 4-bis, disp. att. c.p.p., là dove si riferisce alla “modifica” dell’originaria imputazione, comprende anche la derubricazione disposta dal giudice in sentenza (e in questo caso, ad evitare gli inconvenienti nascenti da eventuali strascichi successivi alla sentenza stessa, difficilmente compatibili, in linea di principio, con il fine di deflazione del procedimento, prevedere un meccanismo di anticipazione del contraddittorio sulla riqualificazione, come attuato nel procedimento dinanzi al Tribunale di Rovereto).

Su un piano generale, e quindi anche in sede di merito (ove non si ritenga di condividere l’interpretazione che il Tribunale di Rovereto ha proposto nella sentenza in epigrafe), poiché la sostanziale obliterazione della giurisprudenza di Strasburgo è deducibile, sotto plurimi profili, sub specie di questione di legittimità costituzionale, sarebbe ben possibile investire del problema la Consulta, censurando l’art. 141-bis disp. att. c.p.p. nella parte in cui, secondo il diritto vivente, non si applica al caso della riqualificazione del fatto operata dal giudice in sentenza[16], poco importa, poi, che il giudice delle leggi possa chiudere il caso con una sentenza interpretativa di rigetto che avalli la ricostruzione qui fatta propria dalla sentenza annotata o con una decisione di illegittimità costituzionale in parte qua.

In conclusione, alla sentenza in commento va riconosciuto il merito di avere aperto una breccia in un campo dominato dal dogma dell’obbedienza piuttosto che dall’interesse alla ricerca della soluzione giurisprudenziale corretta.

Sarebbe un vero peccato se il risultato conseguito andasse disperso.

[1] Si legga l’articolo a questo link.

[2] Nella specie, Sez. un., 26 giugno 2014 n. 32351, in questa Rivista, 16 settembre 2014, con nota di chi scrive, Derubricazione del reato e oblazione: l'imputato come novello Nostradamus?

[3] Per una densa e puntuale riflessione sulle criticità della sentenza, si veda Lopez, Intervenuta ammissibilità dell’oblazione per derubricazione del reato, ovvero emendatio iuris e prerogative della difesa: le Sezioni unite tornano sull’argomento tra fraintesi e omissioni, in Cass. pen., 2016, 2116 ss. e ivi letteratura ampiamente citata.

[4] È interessante verificare come, molto riduttivamente – sia in assoluto, sia avuto riguardo alla giurisprudenza della Corte EDU – il diritto di difesa venga interpretato dalle Sezioni unite in un passaggio clou della sentenza: “… se il giudice è libero di assegnare al fatto, ex officio, la qualificazione giuridica che ritenga corretta, lo stesso giudice è tenuto a scrutinare motivatamente la richiesta delle parti di procedere a nuova qualificazione del fatto. Il che sta quindi a significare che, ove le parti nulla abbiano domandato o eccepito in punto di nomen iuris, il diritto di difesa che quel tema coinvolge – e con esso il relativo (potenziale) contraddittorio sul punto – può dirsi integralmente soddisfatto, con tutto ciò che ne consegue sul piano dei diritti il cui esercizio si fondi proprio sulla correttezza di quella qualificazione”. Dove è singolare la costruzione teorica allestita – con un evidente iato logico tra premessa e conclusione – di un dovere dell’imputato di attivarsi in ordine alla qualificazione giuridica del fatto, che sarebbe sanzionato, in caso di inadempimento, dalla preclusione all’esercizio del diritto per lo spirare del termine di una decadenza la quale è bensì prevista dalla legge, ma non può essere estesa, come nel caso, al di là delle condizioni stabilite, in malam partem.

[5] Scrissero cinque anni fa le Sezioni unite: “Ciò che dunque risalta nella decisione della Corte EDU [scil.,in c. Drassich c. Italia], così come in altre occasioni in cui la medesima Corte ebbe ad affrontare il tema della modifica della imputazione (v. fra le altre, le sentenze 01/03/2001, Dallos c. Ungheria; 20/04/2006, I.H. c. Austria; 03/07/2006, Vesque c. Francia) è che la diversa qualificazione dei fatti ha assunto specifici connotati agli effetti del rispetto dei principi del giusto processo e della conoscenza della accusa, in tutti i casi in cui lo ius variandi riconosciuto da vari ordinamenti ai giudici si accompagni a modifiche le quali, per la loro natura, siano in grado di influire in peius sul trattamento dell’imputato. In tal modo coinvolgendo direttamente le facoltà difensive, compromesse ‘inopinatamente’ da un aggravamento del quadro dell’accusa”: affermazione che non trova riscontro alcuno nella giurisprudenza sovranazionale.

[6] Corte europea diritti dell’uomo, Sez. II, 11 dicembre 2007 n. 25575, Drassich c. Italia, in Cass. pen., 2008, 1646.

[7] Per un esempio in tal senso si veda, per tutte, Corte EDU, sez. IV, 24 luglio 2012, D.M.T. e D.K.I. c. Bulgaria, in http://hudoc.echr.coe.int.

[8] Anche quando il ricorso è stato accolto perché, in fatto, si dà atto che la difesa aveva osservato tutti gli adempimenti imposti da Sez. un., 32351/2014 e inopinatamente il giudice non aveva consentito l’accesso all’oblazione. Qui di seguito si elencano, senza pretesa di esaustività, le decisioni delle sezioni semplici allineate al dictum delle Sezioni unite: Sez. II, 10 dicembre 2018 n. 2211/2019; Sez. III, 9 ottobre 2018 n. 50144; Sez. II, 30 maggio 2018 n. 41456; Sez. III, 25 giugno 2018 n. 40677; Sez. I, 9 maggio 2018 n. 51159; Sez. III, 23 marzo 2017 n. 37829; Sez. II, 21 febbraio 2017 n. 12416; Sez. III, 15 dicembre 2016 n. 5614/2017; Sez. III, 30 giugno 2016 n. 36378; Sez. III, 23 giugno 2016 n. 40324; Sez. III, 22 marzo 2016 n. 22246; Sez. I, 27 novembre 2015 n. 22731/16; Sez. VII, 13 novembre 2015 n. 2951/2016; Sez. III, 7 maggio 2015 n. 42680; Sez. I, 15 aprile 2015 n. 23383; Sez. III, 5 novembre 2014 n. 3380/2015; Sez. I, 30 ottobre 2014 n. 53745.

[9] Istruttiva la lettura: Nel solco tracciato dalla sentenza “Drassich”, alcune recenti pronunzie hanno ribadito la necessità di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 521 cod. proc. pen., secondo la quale il potere di attribuire alla condotta addebitata all’imputato una nuova e diversa qualificazione giuridica non può essere esercitato “a sorpresa” ma solo a condizione di una preventiva promozione, ad opera del giudice, del contraddittorio fra le parti sulla quaestio iuris relativa; ciò anche nel caso di nuova e diversa qualificazione più favorevole per il giudicabile, atteso che la difesa ben può diversamente atteggiarsi (quanto alle opzioni strategiche) e modularsi (sul piano tattico) in rapporto alla differente qualificazione giuridica della condotta, rispetto alla quale, oltre tutto, le emergenze processuali assumono, a loro volta, diversa e nuova rilevanza, dovendo la garanzia del contraddittorio in ordine alle questioni inerenti alla diversa qualificazione giuridica del fatto essere concretamente assicurata all’imputato sin dalla fase di merito, in cui si verifica la modifica dell’imputazione.

Nel caso in esame si è determinata una violazione dei principi affermati dalla giurisprudenza richiamatasi alla sentenza “Drassich”. Fermo restando, invero, l’incontestabile potere del giudice di attribuire in sentenza al fatto emergente dalle risultanze processuali una qualificazione giuridica diversa da quella enunciata nell’imputazione, stante la limpida formulazione dell’art. 521 cod. proc. pen., non potendo nessuna interpretazione costituzionalmente adeguata di tale disposizione normativa tradursi in un’interpretazione abrogatrice della disposizione medesima, il rispetto della regola del contraddittorio, da assicurare all’imputato anche in ordine alla diversa definizione giuridica del fatto operata dal giudice nell’esercizio del potere-dovere che gli è proprio, conformemente alla previsione dell’art. 111, comma 2, Cost., secondo la lettura integrata alla luce dell’art. 6, par. 3, lett. a) e b) della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, come interpretato dalla CEDU, fatta propria dalla giurisprudenza, impone esclusivamente che tale diversa qualificazione giuridica non avvenga “a sorpresa”, determinando conseguenze negative per l’imputato (e, quindi, fondando un suo concreto interesse ad ottenerne la rimozione), che, per la prima volta, e senza mai avere avuto la possibilità di interloquire sul punto, si trovi di fronte ad un fatto storico radicalmente trasformato in sentenza nei suoi elementi essenziali, al punto tale, cioè, da imporre una diversa e nuova definizione giuridica del fatto medesimo, rispetto a quanto contestato, in punto di fatto e di diritto, nell’imputazione, di cui rappresenta uno sviluppo inaspettato.

(Omissis)

La lesione del contraddittorio – non assicurato dal Tribunale – in ordine alla diversa definizione giuridica della condotta, operata con la sentenza di condanna, ha comportato la nullità generale comminata dall’art. 178, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., per violazione del diritto di difesa.

A questo punto, da un lato va precisato altresì che, secondo la S.C., ove la contestazione elevata nei confronti dell’imputato si riferisca ad un reato, non è consentita né l’oblazione ordinaria di cui all’art. 162 cod. pen., né quella speciale di cui all’art. 162 bis cod. pen., qualora l’imputato ritenga non corretta la relativa qualificazione giuridica del fatto e intenda sollecitare una diversa qualificazione, che ammetta il procedimento di oblazione di cui all’art. 141 disp. att. cod. proc. pen., è onere dell’imputato stesso formulare istanza di ammissione all’oblazione in rapporto alla diversa qualificazione, che contestualmente solleciti al giudice di definire, con la conseguenza che – in mancanza di tale richiesta – il diritto a fruire della oblazione stessa resta precluso ove il giudice provveda di ufficio, a norma dell’art. 521, comma 1, cod. proc. pen., ad assegnare al fatto la diversa qualificazione che consentirebbe l’applicazione del beneficio, con la sentenza che definisce il giudizio (conf. Cass., Sez. 2, 06/02/2015 n. 8606, Piersanti, Rv. 264275; Sez. un., 26/06/2014 n. 32351, Tamborrino, Rv. 259925).

Le pronunzie richiamate, tuttavia, riguardavano vicende processuali, in cui quale motivo di ricorso era stata prospettata la tematica dell’oblazione e non quella della lesione del diritto di difesa, sopra esaminata in dettaglio.

[10] Gli esempi si sprecherebbero e qui non pare il caso di enumerarli. Ma sia almeno consentito ricordare il caso singolare di Sez. un., 25 febbraio 1998 n. 4265, in Cass. pen., 1998, 1951, ribadita – a seguito di una fulminea rimessione ex art. 618 c.p.p. al massimo collegio – da Sez. un., 13 luglio 1998 n. 10086, ivi, 1999, 112, entrambe poi clamorosamente smentite da Corte cost., 2 novembre 1998 n. 361, loc. ult. cit., 35.

[11] In nota 8.

[12] Che – è stato ampiamente dimostrato – nel corso degli ultimi trent’anni hanno offerto alle questioni loro sottoposte soluzioni controvertibili in misura percentuale ben superiore a quella che riguarda la giurisprudenza delle sezioni semplici.

[13] Contra, Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, in questa Rivista, 29 gennaio 2018, il quale si mostra fiducioso in ordine agli effetti che la novella potrà determinare sulla stabilizzazione giurisprudenziale.

In realtà, almeno a giudicare dal caso qui esaminato (ma è agevole estenderne le conclusioni anche a molti altri casi), alla luce delle esperienze applicative di questo comma 1-bis, si può affermare che oltre, e forse più che stabilizzazione, si sia verificata una sterilizzazione giurisprudenziale. È, al momento, solo un’ipotesi non avvalorata da ricerche mirate; ma se davvero così fosse, il fenomeno andrebbe annoverato tra le varie tipologie di conformismo e certamente non si potrebbe dire evento auspicabile per l’affermazione di una seria crescita della giurisprudenza penale di legittimità.

[14] Per una dimostrazione dell’assunto sia consentito rinviare al nostro La nomofilachia, ovvero l’evanescente certezza del diritto, in Cass. pen., 1997, 3667 ss., per citazioni e documentazione non compatibili con la presente sede.

[15] A nostro avviso l’inosservanza dell’obbligo di rimessione introdotto dalla legge n. 103 del 2017 non integra, per il principio di tassatività, violazione disciplinare, tanto più se funzionale all’esigenza di dar seguito a un principio affermato dalla giurisprudenza sovranazionale, la cui violazione, invece, potrebbe essere apprezzata disciplinarmente.

[16] Sin dagli anni ’70 si è venuto affermando, alla luce dell’attuale assetto costituzionale, un concetto di “nomofilachia allargata”, che in fondo è un pendant della natura di “potere diffuso” propria del potere giurisdizionale, ed è stato correlativamente ridimensionato il ruolo di monopolio esclusivo della nomofilachia proprio della Corte di cassazione. In più di un caso interpretazioni giurisprudenziali di legittimità non in linea con una corretta esegesi delle norme costituzionali sono venute meno per effetto di decisioni della Consulta rese a seguito di incidenti di costituzionalità proposti da giudici di merito.