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La Corte costituzionale ha dichiarato incompatibile con la Costituzione la previsione dell’art. 187-sexies del d.lgs. n. 58 del 1998 (sia nel testo originario che nella versione introdotta ex art. 4, comma 14, del d.lgs. n. 107 del 2018), nella parte in cui prevedeva la confisca obbligatoria, diretta o per equivalente, del prodotto dell’illecito, e non del solo profitto.

Le questioni erano collegate ad altre, concernenti la valenza del principio nemo tenetur se detegere nel procedimento di applicazione delle sanzioni amministrative a carattere punitivo, ma in proposito la Corte ha separato i giudizi, e promosso, relativamente al tema appena indicato, con l’ordinanza n. 117 del 2019, un rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

La nostra Rivista ha già pubblicato a suo tempo l’ordinanza di rimessione della Corte suprema di cassazione (collegata ad altra con oggetto analogo), cioè Cass., Sez. I civ., 12 gennaio - 6 aprile 2018, n. 8590 (Pres. Ambrosio, Rel. Fraulini), con una nota di G.L. Gatta, Confisca “amministrativa” per l’insider trading: verso una limitazione al solo profitto? La parola alla Corte costituzionale, in attesa dell’attuazione (mancata?) della legge delega per l’adeguamento alla disciplina europea del market abuse.

Nell’attesa di commentare la decisione, ed al fine di una rapida informazione sul decisum, trascriviamo qui di seguito il comunicato stampa diffuso dalla stessa Corte costituzionale in occasione del deposito della sentenza:

«È costituzionalmente illegittima la confisca amministrativa dell’intero “prodotto” di operazioni finanziarie illecite e dei “beni utilizzati” per commetterle, anziché del solo “profitto” ricavato da queste operazioni.

Lo ha stabilito la Corte costituzionale con la sentenza n. 112, depositata oggi (relatore Francesco Viganò), rilevando che queste particolari forme di confisca – combinate con le elevatissime sanzioni pecuniarie previste dal Testo unico della finanza – conducono a risultati punitivi in contrasto con il principio della necessaria proporzionalità della sanzione, che la Corte ha ritenuto applicabile anche agli illeciti amministrativi di carattere “punitivo”.

Nel caso sottoposto all’esame dei giudici, l’amministratore di una società aveva acquistato 30.000 azioni della società stessa al prezzo complessivo di circa 123.000 euro, essendo in possesso di un’informazione riservata sull’imminente lancio di un’offerta pubblica di acquisto. Al momento del lancio dell’OPA, il valore complessivo delle azioni acquistate era salito a circa 150.000 euro, con una plusvalenza, dunque, di circa 27.000 euro.

Accertata la sua responsabilità per l’illecito amministrativo di insider trading, la CONSOB gli aveva inflitto una sanzione di 200.000 euro e, in aggiunta, gli aveva confiscato beni per circa 150.000 euro, pari all’intero valore delle azioni acquistate, che costituiva il “prodotto” dell’illecito.

La sentenza chiarisce che il “prodotto” degli illeciti previsti dal testo unico sulla finanza è effettivamente costituito dall’intero valore degli strumenti finanziari acquistati o del ricavato della vendita dei medesimi, mentre il “profitto” è costituito dall’utilità economica realizzata mediante l’operazione. “Beni utilizzati” per  commettere gli illeciti in questione sono, invece, le somme investite nell’acquisto o gli strumenti alienati.

La Corte ha ritenuto che, mentre la confisca del “profitto” ha natura meramente “ripristinatoria”, e come tale rappresenta la naturale e legittima reazione dell’ordinamento all’illecito arricchimento realizzato dal soggetto, la confisca del “prodotto” e dei “beni utilizzati” per commettere l’illecito hanno invece natura propriamente “punitiva” e, cumulandosi con le già severe sanzioni pecuniarie del Testo unico, portano a risultati sanzionatori sproporzionati.

Secondo la Corte, questa sproporzione emerge in modo evidente nel caso esaminato, in cui – a fronte di un profitto di circa 27.000 euro ricavato dall’operazione illecita – il soggetto è stato sottoposto a una sanzione patrimoniale complessiva di circa 350.000 euro, la cui componente “punitiva” è circa tredici volte superiore all’effettiva utilità economica ricavata dall’operazione.

La Corte ha pertanto dichiarato illegittima la previsione della confisca del “prodotto” e dei “beni utilizzati” per commettere gli illeciti previsti dal testo unico sulla finanza.

Restano ferme, invece, le altre sanzioni pecuniarie e la confisca del “profitto” tratto dalla commissione dell’illecito.» (G.L.)