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1. La decisione in commento si inserisce nel filone giurisprudenziale che si è trovato ad affrontare uno degli aspetti maggiormente problematici delle novità introdotte dalla “spazzacorrotti” (l. 16.01.2019, n. 3, entrata in vigore il 31 gennaio 2019), ovvero l’assenza di una disciplina di diritto intertemporale.

Com’è noto, infatti, l’art. 1, comma 6, della legge 9 gennaio 2019, n. 3, ha modificato l’art. 4-bis, comma 1, ord. pen., inserendo tra i reati “ostativi” alla concessione dei benefici penitenziari taluni reati contro la pubblica amministrazione e, segnatamente, quelli previsti “agli artt. 314, primo comma, 317, 318, 319, 319-bis, 319-ter, 319-quater, primo comma, 320, 321, 322, 322-bis […]”. Per effetto del richiamo dell’art. 4-bis ord. pen. nell’art. 656 co. 9 c.p.p., la condanna per una delle fattispecie elencate non potrà più essere “sospesa” e, di conseguenza, il passaggio in carcere sarà l’unica via che consentirà al condannato di poter rivolgere al magistrato di sorveglianza un’istanza di accesso alle misure alternative, il cui accoglimento sarà in ogni caso subordinato alla collaborazione del condannato “a norma dell’art. 323-bis, secondo comma, del codice penale”.

Se è pacifica l’applicabilità della nuova normativa a fatti commessi dopo il 31 gennaio 2019 (data di entrata in vigore), appare attualmente incerta la possibilità o meno di applicare la “spazzacorrotti” anche a delitti di corruzione precedentemente commessi.

Questo poiché, in base ad un costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, avallato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, “le disposizioni concernenti le misure alternative alla detenzione, in quanto non riguardano l’accertamento del reato e l’irrogazione della pena, ma attengono soltanto alle modalità esecutive della pena irrogata, non hanno carattere di norme penali sostanziali, e quindi - in assenza di specifiche norme transitorie - soggiacciono al principio tempus regit actum e non alla disciplina dell'art. 2 c.p. e dell'art. 25 Cost.” [1].

Con la conseguenza che le modifiche normative che incidono su norme di esecuzione penale e di ordinamento penitenziario, come nel caso di specie, seppur tese ad introdurre una disciplina più severa, sarebbero immediatamente applicabili a tutti i rapporti esecutivi non ancora esauriti[2].

A tale posizione si contrappone, d’altra parte, la voce della dottrina[3] – che comincia a trovare accoglimento in qualche pronuncia giurisprudenziale (cfr. G.i.p. Como, 8 marzo 2019, con nota di L. Masera, in questa Rivista) – la quale risulta unanimemente concorde nel ritenere che il principio di irretroattività operi in relazione a tutte le disposizioni incidenti sul trattamento sanzionatorio e limitative dei diritti di libertà, nel cui perimetro non possono che rientrare anche le norme che escludono la sospensione dell’esecuzione e l’applicazione di misure alternative alla detenzione, a prescindere dal carattere sostanziale o processuale della norma. Pertanto, la disciplina introdotta dalla “spazzacorrotti” dovrebbe trovare applicazione solo in relazione a delitti di corruzione commessi dopo il 31 gennaio 2019.

2. Il caso deciso dalla Corte d’Appello di Napoli riguarda un soggetto condannato alla pena di anni 2, mesi 5 e giorni 27 di reclusione per il reato di cui all’art. 319 ter c.p. e nei cui confronti, in data 29 gennaio 2019, veniva disposta la sospensione dell’ordine di esecuzione ai sensi dell’art. 656 co. 5 c.p.p., nella versione antecedente alla modifica normativa; in data 5 febbraio il condannato avanzava richiesta di misura alternativa; in data 12 gennaio la Procura, alla luce della normativa di nuova introduzione, provvedeva a revocare il decreto di sospensione dell’esecuzione e disponeva la carcerazione.

Investita della richiesta di revoca della disposta carcerazione e di ripristino della sospensione dell’esecuzione, la Corte d’Appello di Napoli, pur ribadendo la tradizionale distinzione tra norme processuali (ancorate al principio del tempus regit actum) e norme sostanziali (coperte dalla garanzia della irretroattività), dichiara l’inefficacia dell’ordine di esecuzione emesso nei confronti del condannato, operando un’interpretazione ragionevole e costituzionalmente orientata del principio tempus regit actum.

Secondo il Collegio, infatti, l’irrevocabilità della sentenza di condanna, intervenuta prima dell’entrata in vigore della “spazzacorrotti” (nel caso di specie l’11 dicembre 2018), impedisce una successiva revoca dell’ordine di esecuzione legittimamente sospeso ai sensi della previgente normativa, poiché, in tal caso, la sua emanazione “ha cristallizzato” l’inizio dell’esecuzione e, pertanto, la sua successiva revoca finirebbe per travolgere effetti già conclusisi prima della modifica normativa, “agendo così con valore irrimediabilmente retroattivo, in spregio al principio sopra ricordato” [4].

La soluzione, nel caso concreto, appare ragionevole ed in linea con la direttiva orientativa della Procura generale della Repubblica presso la Corte d’Appello di Reggio Calabria, la quale, pur senza abbandonare la tradizionale distinzione tra norme sostanziali e norme processuali, ha chiarito che il rapporto esecutivo è da ritenersi esaurito quando la sentenza diviene definitiva, dunque irrevocabile, poiché tale momento identifica “il fatto processuale al quale doversi riferire in punto di successioni di norme riguardanti l’esecuzione della pena”[5].

Pertanto, secondo tale impostazione, in caso di sentenza di condanna divenuta definitiva prima del 31 gennaio 2019, proprio il principio del tempus regit actum impone, da un lato, di non revocare una sospensione già disposta (perché altrimenti verrebbero travolti effetti già esauriti), e, dall’altro, di sospendere l’ordine di esecuzione, in applicazione della normativa anteriore alla modifica. Si tratta, infatti, in entrambi i casi di rapporti già esauriti che, per effetto dell’intervenuta definitività della sentenza, restano insensibili alle modifiche normative sopravvenute (in melius o in peius che siano).

Coerentemente, qualora invece la sentenza di condanna sia divenuta irrevocabile dopo il 31 gennaio 2019, le modifiche normative troveranno immediata applicazione.

3. La decisione in commento si segnala per il tentativo di agganciare l’applicabilità della novella normativa ad un parametro oggettivo qual è il passaggio in giudicato della sentenza.

Pur dichiarando di non condividere le argomentazioni difensive in ordine alla natura sostanziale della normativa di nuova introduzione, la Corte partenopea afferma che la possibilità di applicazione retroattiva della normativa processuale deve essere agganciata al criterio di ragionevolezza, soprattutto laddove le modifiche normative incidano “in modo generalizzato, sullo stesso accesso alle misure alternative per i condannati per i cd. delitti di corruzione”.

Nel caso di specie, dunque, il Collegio ha ritenuto irragionevole applicare retroattivamente la nuova normativa, essendo la sentenza di condanna già passata in giudicato, in ossequio ad una corretta interpretazione del principio tempus regit actum. 

4. Se, da un lato, può apparire condivisibile, almeno nei suoi esiti, il ragionamento seguito dalla Corte d’Appello di Napoli nel caso concreto che le è stato sottoposto (poiché, di fatto, impedisce l’applicazione retroattiva della “spazzacorrotti”), non può che rilevarsi come la dichiarata adesione alla tradizionale tesi formalistica, conduca, d’altra parte, a ritenere che, nell’ipotesi in cui la sentenza di condanna non sia ancora passata in giudicato alla data di entrata in vigore della nuova normativa, quest’ultima debba trovare immediata applicazione (sebbene, è bene ribadirlo, si tratti di reati commessi prima dell’entrata in vigore della “spazzacorrotti”)[6].

Al di là dell’ipotesi oggetto della decisione in commento, i casi di maggiore attenzione sottoposti finora all’attenzione della giurisprudenza, che hanno trovato soluzioni diverse in termini di applicabilità ratione temporis, della nuova disciplina hanno riguardato 1) condanne divenute definitive prima del 31 gennaio 2019, ma il cui ordine di esecuzione risultava emesso dopo l’entrata in vigore della “spazzacorrotti”[7]; 2) condanne divenute definitive, il cui ordine di esecuzione sia stato sospeso e sia stata già avanzata istanza di misura alternativa prima del 31 gennaio[8]; 3) condanne divenute definitive dopo l’entrata in vigore della nuova normativa, con ordine di sospensione emesso sempre dopo l’entrata in vigore il 31 gennaio 2019 [9].

Nel tentativo di disinnescare le pericolose ricadute che l’acritica applicazione dell’equazione “norma processuale – tempus regit actum” avrebbe potuto avere, almeno nell’ultima delle ipotesi sopra prospettate[10], i giudici di merito investiti delle relative questioni hanno optato, da un lato, per un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata della l. 3/2019[11]; dall’altro, per la rimessione della questione alla Corte Costituzionale[12].

Com’è stato osservato, l’opzione dell’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata, sebbene necessitata per il giudice, potrebbe apparire, in questi casi, una soluzione destinata ad essere ribaltata in sede di impugnazione, stante appunto il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, deciso a negare l’estensione della garanzia di irretroattività a norme processuali[13]. Non può nemmeno sottacersi, però, che in una recente pronuncia, la Corte di legittimità, richiamandosi alla più recente giurisprudenza della Corte EDU, ha ritenuto che “non parrebbe manifestamente infondata la prospettazione difensiva secondo la quale l’avere il legislatore cambiato in itinere le ‘carte in tavola’ senza prevedere alcuna norma transitoria presenti tratti di dubbia conformità con l'art. 7 CEDU e, quindi, con l'art. 117 Cost., là dove si traduce nel passaggio – ‘a sorpresa’ e dunque non prevedibile - da una sanzione patteggiata ‘senza assaggio di pena’ ad una sanzione con necessaria incarcerazione, giusta il già rilevato operare del combinato disposto degli artt. 656, comma 9 lett. a), cod. proc. pen. e 4-bis ord. penit.”[14].

Tale arresto, com’è stato osservato in dottrina, suggerirebbe la via per un revirement[15].

D’altra parte, i giudici di merito che hanno sollevato questione di costituzionalità lo hanno fatto ritenendo che proprio quel consolidato orientamento formalista, che in quanto tale assurge a diritto vivente, impedirebbe una lettura della nuova normativa in modo conforme a Costituzione. Secondo le ordinanze di rimessione, la mancanza di una disciplina di diritto transitorio costituirebbe una lacuna costituzionalmente rilevante e si porrebbe in contrasto con gli artt. 3, 25 co. 2, 27 co. 3, 117 Cost. così come integrato dal parametro di cui all’art. 7 CEDU. In particolare, aderendo a quell’approccio sostanzialistico patrocinato dalla giurisprudenza della Corte EDU, tutte le ordinanze sottolineano la riconducibilità delle misure alternative alla detenzione (e delle sue modifiche) all’ambito della “materia penale”, concludendo nel senso che la mancata previsione di una disciplina transitoria idonea a limitare l’applicazione della novella legislativa ai reati di futura commissione contrasterebbe con gli artt. 25 co 2 Cost. e 7 CEDU[16].

5. All’esito di tale disamina, a noi pare che non possano che essere ribadite le conclusioni cui è pervenuta l’autorevole dottrina che ha riflettuto sul tema, secondo la quale le modifiche normative introdotte dalla “spazzacorrotti”, non solo, hanno concretamente inciso sul genus della risposta sanzionatoria per i delitti di corruzione, ma ne hanno comportato, inoltre, un pesante inasprimento. Per effetto di tale intervento normativo si è passati, infatti, da una pena che quasi sicuramente sarebbe stata scontata all’esterno del carcere ad una pena che impone il passaggio dal carcere, traducendosi, dunque, in una risposta sanzionatoria assolutamente non prevedibile al momento della commissione del fatto.

La loro applicazione retroattiva si porrebbe, allora, inevitabilmente in contrasto il principio di certezza del diritto (e, dunque, di affidamento dei consociati), con la garanzia del giusto processo, con il diritto di difesa, con il principio di ragionevolezza-uguaglianza e con la finalità rieducativa della pena[17].

Se la ratio dell’irretroattività è quella di tutelare il cittadino rispetto ai possibili abusi del potere legislativo ed evitare che si possano subire conseguenze penali afflittive in virtù di leggi successive rispetto alla commissione del fatto e se, come a noi pare, le modifiche normative in questione abbiano completamente stravolto il contenuto della sanzione, allora pare logica e plausibile conseguenza quella di ricondurre gli interventi normativi in questione nel raggio d’azione del principio di irretroattività.

Sebbene appaia una tentazione irresistibile, nonché una strada meno faticosa, per il giudice di merito quella di aderire all’impostazione formalistica ed escludere l’irretroattività della disciplina per effetto di un’applicazione ragionevole del tempus regit actum (almeno nel caso in cui la sentenza di condanna sia divenuta definitiva prima dell’entrata in vigore della normativa), a noi pare che i profili problematici e le ricadute dell’impostazione formalista, prontamente messi in luce dalla riflessione dottrinale, siano troppo seri per non meritare una rinnovata riflessione da parte della giurisprudenza di legittimità.

In attesa di una revisione critica delle sue posizioni, la strada maestra che preferibilmente dovrebbe percorrere l’interprete è quella di operare un’interpretazione conforme a Costituzione ed estendere la garanzia di irretroattività, con la conseguente inapplicabilità della nuova disciplina a fatti di corruzione che siano stati commessi prima del 31 gennaio 2019, data di entrata in vigore della “spazzacorrotti”.  Del resto, tale soluzione risulta quella più vantaggiosa per il soggetto condannato, nella misura in cui gli consente di ottenere un risultato immediato e gli risparmia un inutile sacrificio della sua libertà personale.

Nel tentativo di trarre delle conclusioni, in quello che appare un quadro abbastanza complesso di soluzioni e prospettive, a noi pare improbabile che la Corte possa accogliere la questione di costituzionalità sotto il profilo dell’assenza di una disciplina di diritto transitorio per diversi motivi. In primis, perché non vi è alcun testo di legge che affermi la retroattività in malam partem della normativa[18], quindi il giudice di merito avrebbe il dovere di operare un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente orientata, correttamente considerando la nuova normativa come “disciplina processuale ad effetti sostanziali”[19], per le ragioni sopra esposte, ed estendendovi la garanzia dell’irretroattività, distaccandosi dunque da quell’orientamento che, sebbene consolidato, ritenga di non poter condividere per gli esiti cui in concreto conduce.

Ciò potrebbe determinare la Corte a pronunciarsi con una sentenza di inammissibilità per omesso tentativo di interpretazione conforme ovvero con una pronuncia interpretativa di rigetto, che circoscriva l’operatività della novella ai reati di futura commissione.

Com’è stato autorevolmente segnalato, del resto, seri dubbi di incostituzionalità della nuova disciplina permangono in relazione agli artt. 3 e 27 co. 3 Cost., dunque ai principi di ragionevolezza-uguaglianza e di rieducazione del condannato. Se, infatti, il regime dell’art. 4-bis ord. pen. sottende una presunzione di pericolosità degli autori dei reati richiamati dalla norma (principalmente mafia e terrorismo) in virtù della possibile permanenza di un vincolo associativo con le organizzazioni criminali di appartenenza, che giustifica una deroga al principio di uguaglianza e di rieducazione del condannato, non pare che sussistano dati empirici in grado di giustificare l’estensione di tale presunzione di pericolosità, con necessario passaggio dall’istituto di pena, nei confronti degli autori di reati contro la pubblica amministrazione[20].

Si tratta di sospetti di illegittimità tutt’altro che infondati, come testimonia la recentissima ordinanza con cui la Prima Sezione della Corte di cassazione ha sollevato “questione di legittimità costituzionale, in riferimento agli articoli 3 e 27 della Costituzione, dell'art. 1 co. 6 lett. b) della l. n. 3 del 9 gennaio 2019, nella parte in cui inserisce all’art. 4-bis co. 1 l. n. 354 del 1975 il riferimento al delitto di peculato di cui all'art. 314 cod. pen.”[21].

[1] Cass. S.U. n. 24561/2006.

[2] Cass. sez. I n. 46649/2009.

[3] Cfr., sul punto, l’autorevole scritto di V. Manes, L’estensione dell’art. 4-bis ord. pen. ai delitti contro la P.A.: profili di illegittimità costituzionale, in questa Rivista, fasc. 2/2019, p. 113 ss.; L. Masera, Le prime decisioni di merito in ordine alla disciplina intertemporale applicabile alle norme in materia di esecuzione della pena contenute nella cd. legge spazzacorrotti, in questa Rivista, 14 marzo 2019; D. Pulitanò, Tempeste sul penale. Spazzacorrotti e altro, in questa Rivista, fasc. 3/2019, pag. 235 ss.; G.L. Gatta, Estensione del regime ostativo ex art. 4 bis ord. penit. ai delitti contro la P.A.: la Cassazione apre una breccia nell’orientamento consolidato, favorevole all’applicazione retroattiva, in questa Rivista, 26 marzo 2019.

[4] Il richiamo è a Cass. Sez. I, n. 1748/2010, Castaldi.

[5] Cfr. Direttiva della Procura Generale Di Reggio Calabria sui limiti temporali di applicazione ai condannati per delitti contro la p.a. dell'art. 4-bis o.p., come modificato dalla l. 3/2019, in questa Rivista, 15 marzo 2019.

[6] È proprio questa l’ipotesi che si è trovato ad affrontare il G.i.p. Como, nella sentenza 8 marzo 2019, con nota di L. Masera, Le prime decisioni di merito, cit.

[7] Cfr. Trib. Napoli, Ufficio G.i.p., ord. 2 aprile 2019; Corte d'Appello di Lecce, ord. 4 aprile 2019, con nota di G.L. Gatta, Estensione del regime ex art. 4-bis o.p. ai delitti contro la P.A.: sollevate due prime questione di legittimità costituzionale; in questa Rivista, 8 aprile 2019;

[8] Trib. Sorv. venezia, ord. 8 aprile 2019.

[9] G.i.p. Como, 8 marzo 2019, in questa Rivista, con nota di L. Masera, Le prime decisioni di merito, cit.

[10] A noi pare, infatti, che nelle prime due ipotesi, i giudici avrebbero potuto impedire l’applicazione retroattiva della “spazzacorrotti” percorrendo due possibili via argomentative: da un lato, quella dell’interpretazione ragionevole del principio tempus regit actum, che limita l’applicazione del novum a sentenze di condanna divenute definitive dopo il 31 gennaio; ovvero dell’interpretazione “sostanzialistica” e costituzionalmente orientata, che conduce ad estendere la garanzia del 25 Cost. a tutte le misure variamente incidenti sul trattamento sanzionatorio.

[11] G.i.p. Como, 8 marzo 2019

[12] Trib. Napoli, Ufficio GIP, ord. 2 aprile 2019; Corte d'Appello di Lecce, ord. 4 aprile 2019; Trib. Sorv. Venezia, ord. 8 aprile 2019.

[13] L. Masera, Le prime decisioni di merito, cit.

[14] Cfr., sul punto, Cass. Sez. VI, 14 marzo 2019, n. 12541 con nota di G.L. Gatta, Estensione del regime ostativo ex art. 4 bis ord. penit. ai delitti contro la P.A., cit,  ed in particolare il passaggio in cui si afferma che “Significativa… è la pronuncia resa nel caso Del Rio Prada contro Spagna (del 21 ottobre 2013), là dove la Grande Camera della Corte EDU, nel ravvisare una violazione dell'art. 7 della Convenzione, ha riconosciuto rilevanza anche al mutamento giurisprudenziale in tema di un istituto riportabile alla liberazione anticipata prevista dal nostro ordinamento in quanto suscettibile di comportare effetti peggiorativi, giungendo dunque ad affermare che, ai fini del rispetto del ‘principio dell'affidamento’ del consociato circa la ‘prevedibilità della sanzione penale’, occorre avere riguardo non solo alla pena irrogata, ma anche alla sua esecuzione (sebbene - in quel caso - l'istituto avesse diretto riverbero sulla durata della pena da scontare)”.

[15] G.L. Gatta, Estensione del regime ostativo ex art. 4 bis ord. penit. ai delitti contro la P.A., cit.

[16] Per una disamina delle singole ordinanze di rimessione si rinvia a L. Baron, Spazzacorrotti, art. 4-bis ord. pen. e regime intertemporale, in questa Rivista, fasc. 5/2019, pag. 153 ss.

[17] V. Manes, L’estensione dell’art. 4-bis ord. pen. ai delitti contro la P.A.: profili di illegittimità costituzionale, cit.; L. Masera, Le prime decisioni di merito, cit.

[18] D. Pulitanò, Tempeste sul penale. Spazzacorrotti e altro, cit.

[19] cfr. V. Manes, L’estensione dell’art. 4-bis ord. pen. ai delitti contro la P.A.: profili di illegittimità costituzionale, cit., che richiama la “impostazione sostanzialistica” adottata dalla giurisprudenza della Corte EDU nel caso Del Rio Prada c. Spagna, Grande Camera, 21 dicembre 2013.

[20] cfr. V. Manes, L’estensione dell’art. 4-bis ord. pen. ai delitti contro la P.A.: profili di illegittimità costituzionale, cit.

[21] Cfr. Legge spazzacorrotti e modifica dell'art. 4-bis ord. penit.: anche la cassazione solleva una questione di legittimità costituzionale (informazione provvisoria), in questa Rivista, 20 giugno 2019.