Non è manifestamente infondata, in relazione agli artt. 111 e 117, comma primo, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 315, comma 3, in rapporto all'art. 646, comma 1, c.p.p., nella parte in cui non consente che, ad istanza dell'interessato, il procedimento di riparazione per l'ingiusta detenzione si svolga, dinanzi alla corte d'appello, nelle forme dell'udienza pubblica.

1. Come si ricorderà, nell'annotare in questa Rivista l'ordinanza di rimessione del ricorso in proc. Nicosia, che sottoponeva all'esame delle Sezioni unite alcune questioni relative al rito da osservare in grado di merito nel procedimento di riparazione per l'ingiusta detenzione, avevamo segnalato che appariva difficile considerare la sentenza della Corte EDU 10 aprile 2012, in causa Lorenzetti c. Italia come fatto sopravvenuto idoneo a rimettere in discussione le conclusioni della sentenza n. 80 del 2011 della Consulta (rappresentando essa un novum solo con riferimento al caso trattato, del tutto sovrapponibile al presente, ma non sul tema della pubblicità del procedimento, oggetto di numerose e ripetitive pronunce della Corte europea).

Ci eravamo anche permessi di aggiungere che appariva piuttosto improbabile che le Sezioni unite si impegnassero in un discorso di carattere generale sul principio della "pubblicità dell'udienza", come auspicato dalla terza sezione penale.

Ora, la lettura dell'ordinanza con la quale il Supremo Collegio ha rimesso alla Consulta la questione di legittimità costituzionale dell'art. 315, comma 3, c.p.p. - che rinvia al successivo art. 646, comma 1, concernente la riparazione dell'errore giudiziario quanto a procedura applicabile (la camerale) in sede di merito - ci conforta per l'esattezza di alcune nostre previsioni, mentre lascia perplessi per altre affermazioni, come meglio preciseremo in seguito.

La perfetta sintonia di osservazioni già esposte con l'impianto motivazionale della prima parte del provvedimento in esame ci esime dal soffermarci su di essa, ampia e convincente sul punto: è esclusa la trattazione in pubblica udienza dei ricorsi aventi ad oggetto, in sede di legittimità, la riparazione per ingiusta detenzione e la circostanza è del tutto compatibile con l'assetto costituzionale, letto alla luce delle pronunce di Strasburgo (in tal senso, da ultimo, compiutamente, anche Cass. pen., sez. I, 3 maggio 2012 n. 32141).

Peraltro, come si può leggere in epigrafe, abbiamo ampliato l'oggetto della questione proposta dalle Sezioni unite, che dal dispositivo parrebbe più "secca", in quanto diretta a espungere dall'ordinamento l'art. 315, comma 3, c.p.p. tout court: e ciò in considerazione del fatto che l'udienza pubblica, nei gradi di merito, non è un percorso obbligato, ma rappresenta solo un'opzione a disposizione della parte che potrebbe anche non chiederla, ritenendo assicurate dal rito camerale le proprie garanzie. Sicché la disposizione impugnata, se ritenuta incostituzionale, dovrebbe solo essere integrata con la previsione della facoltà della parte di chiedere e ottenere la trattazione in pubblica udienza della sua domanda alla Corte d'appello.

2. Se, dunque, non ci sono ulteriori osservazioni da svolgere per questa parte della decisione in commento, resta, però, da prenderne in considerazione la seconda parte, quella dedicata all'esposizione delle ragioni che hanno spinto le Sezioni unite a devolvere la risoluzione del problema alla Corte costituzionale per quanto riguarda il grado di merito. E, soprattutto, quella che ha esaminato i profili di rilevanza della questione, di preminente interesse e più delicato profilo, come bene avvertito dal Supremo Collegio, ai fini della sua ammissibilità.

Ricordiamo, in proposito, di avere osservato a suo tempo che pareva ardua, nel caso sottoposto al giudizio della Corte, una diretta applicazione dell'art. 6 CEDU, e quindi un immediato annullamento con rinvio della decisione di merito per sua violazione, conseguente alla mancata possibilità, per la parte, di chiedere la trattazione del caso in pubblica udienza. Se mai - avevamo aggiunto - si sarebbe potuto conseguire il risultato mediante la proposizione di una questione di legittimità costituzionale sulla falsariga di quanto proprio le Sezioni unite penali avevano deciso in ordine al contiguo tema dell'applicabilità in executivis della sentenza della Corte EDU 17 settembre 2009, Scoppola c. Italia, con ordinanza 19 aprile 2012 n. 34472, in questa Rivista con commento di Viganò. Non senza avvertire che nel caso di specie risultava che la parte non avesse mai presentato richiesta di trattazione in udienza pubblica in sede di merito, né che avesse mai dedotto motivi di impugnazione per lamentare l'eventuale nullità di una irrituale trattazione del procedimento (e nel caso di specie la Corte di cassazione era stata adita per ben due volte).

Le Sezioni unite non hanno ritenuto quest'ultima circostanza idonea a privare di rilevanza la questione; e ciò quantunque in altra occasione la Corte costituzionale (sentenza n. 80 del 2011), nel dichiarare inammissibile, per pregressa declaratoria di incostituzionalità della disposizione impugnata, analoga questione, anche allora sollevata dalla Corte di cassazione, avesse, in obiter, chiarito che la causale dell'inammissibilità era assorbente rispetto a quella, pur riconoscibile, derivante dal difetto di rilevanza della questione nel giudizio a quo, non risultando dall'ordinanza di rimessione che l'interessato, ricorrente per cassazione, avesse formulato nei precedenti gradi di giudizio alcuna istanza di trattazione in forma pubblica del procedimento.

Le ragioni che militerebbero, secondo il Collegio, in favore della rilevanza, sono da individuare nelle seguenti circostanze:

1)- la sentenza della Corte EDU 10 aprile 2012, Lorenzetti c. Italia, avrebbe additato e censurato «non un concreto "difetto" di quello specifico processo, ma una carenza strutturale del quadro normativo "domestico", di talché qualsiasi giudizio similare finirebbe ineluttabilmente per compromettere il principio convenzionale»; con la conseguenza che essa «non può non produrre una efficacia espansiva "esterna" rispetto al caso giudicato, riverberandosi quale canone di illegittimità di ogni processo in corso di trattazione che risultasse attinto da quel difetto di tipo "strutturale"»;

2)- la Corte di cassazione non può, in forza del sistema introdotto dalle sentenze n. 348 e 349 del 2007 della Consulta, applicare direttamente il dictum della sentenza Lorenzetti, annullando con rinvio la decisione di merito per violazione dell'art. 6 CEDU, ma deve impugnare le disposizioni interne incompatibili per ottenere dal giudice delle leggi, mediante una dichiarazione di illegittimità costituzionale delle disposizioni che impongono il rito camerale nel procedimento di riparazione per l'ingiusta detenzione anche dinanzi alla Corte d'appello, introducendovi l'opzione, per la parte, di veder trattata la sua domanda in pubblica udienza;

3)- il procedimento di riparazione per ingiusta detenzione oggetto del giudizio deve considerarsi "pendente" e, come tale, è sensibile a una sentenza di illegittimità costituzionale, i cui effetti sarebbero preclusi solo da "situazioni giuridiche ormai esaurite, non suscettibili, cioè, di essere rimosse o modificate, quali il giudicato, l'atto amministrativo non più impugnabile, l'operatività della sanzione della decadenza, e la preclusione processuale (v., da ultimo, Sez. U, n. 27614 del 29/03/2007, Lista)".

In tal modo, la rilevanza della questione di costituzionalità non viene modellata "sulla falsariga degli effetti che scaturiscono da categorie endoprocessuali che regolano l'ordo iudiciorum", pena, in caso contrario, il perpetuarsi di un processo strutturalmente ingiusto e la conseguente possibilità per la parte nei cui confronti quest'ingiustizia si consumasse di adire la Corte di Strasburgo per ottenere giustizia, con conseguente condanna dello Stato italiano;

4)- infine, "la circostanza che l'odierno ricorrente non abbia formulato doglianze di sorta sul punto non esclude la rilevabilità del tema, proprio in considerazione dei già segnalati effetti che scaturiscono dalla sentenza della Corte EDU nel caso Lorenzetti, la quale, avendo accertato la violazione strutturale del principio convenzionale, determina la necessità che i processi, ancora pendenti, si conformino ad essa, previa la declaratoria di illegittimità costituzionale in parte qua delle norme nazionali contrastanti con quel principio".

3. Si può essere d'accordo con l'ordine di argomentazioni delle Sezioni unite? Forse sì, se si prendono per buone le premesse evocate; ma siamo certi che preces veritate nituntur? Qualche dubbio non del tutto infondato si potrebbe formulare in proposito.

3.1. Intanto, cominciamo con l'osservare che il percorso ideale lungo cui si muove la Corte sembra ricalcare le cadenze proprie dell'ordinanza 19 aprile 2012 n. 34472, con la quale le Sezioni unite hanno rimesso alla Consulta la decisione sulla nota questione della possibilità, per il giudice dell'esecuzione, di sostituire all'ergastolo inflitto in abbreviato la pena della reclusione di trenta anni nei confronti di coloro che versino nella stessa condizione di Franco Scoppola.

Avendo già manifestato non poche perplessità su quella decisione, in questa Rivista, ci sentiamo esonerati dal ripetere rilievi che potrebbero essere formulati anche con riguardo alla presente pronuncia.

Solo per completezza, e non perché se ne possa condividere l'impostazione - che si pone in netta antitesi alla logica delle due ordinanze di rimessione alla Consulta delle Sezioni unite - va ricordato che un'isolata decisione di legittimità (Cass. pen., sez. I, 10 gennaio 2012 n. 25227, inedita) ha affermato, con riferimento al caso trattato nell'ordinanza delle Sezioni unite n. 34472/2012, il principio per cui il giudice dell'esecuzione correttamente sostituisce alla pena dell'ergastolo quella della reclusione di trenta anni per i "fratelli minori" di Scoppola, e cioè per coloro che, pur non avendo adito la Corte europea, si trovino nella sua stessa condizione (mutatis mutandis, in un caso come quello qui trattato, la Corte di cassazione avrebbe potuto, omisso medio, annullare con rinvio la decisione impugnata): prospettiva a nostro giudizio non corretta, ma che avrebbe condotto le Sezioni unite, se avessero ritenuto di condividerla, ad evitare, nei due casi evocati, il ricorso alla mediazione del giudice delle leggi.

Ma ritorniamo all'ordinanza in commento.

Non pare, contrariamente a quanto in più punti si prospetta e si ripete in essa, che la sentenza della Corte EDU in causa Lorenzetti c. Italia abbia indicato una carenza strutturale del nostro sistema. È, invece, vero che essa, nel ripetere quanto già altra volta affermato circa la necessità, discendente dall'art. 6.1 della Convenzione, della pubblicità dell'udienza (salvo casi particolari), ha censurato un vizio specifico del procedimento.

Per comodità del lettore, si riporta il passo saliente della relativa motivazione (punti 33-35):

"33. Nella fattispecie la Corte nota che, nell'ambito della procedura in causa, i giudici interni devono valutare se l'interessato ha contribuito a provocare la sua detenzione intenzionalmente o per colpa grave. Secondo la Corte non si tratta di questioni di natura tecnica. Richiama la sua giurisprudenza in forza della quale (Göç c. Turchia [GC], nº 36590/97, CEDU 2002 V), quando si tratta di una domanda di indennizzo per custodia cautelare "ingiusta", nessuna circostanza eccezionale giustifica l'esimersi dal tenere una udienza sotto il controllo del pubblico, non trattandosi di questioni di natura tecnica che possono essere regolate in maniera soddisfacente unicamente in base al fascicolo. Per le stesse ragioni, in queste circostanze, si imponeva la pubblicità dell'udienza in mancanza di circostanze particolari che giustificassero l'esclusione del pubblico.
34. Riassumendo, la Corte ritiene essenziale che i singoli coinvolti in una procedura di riparazione per custodia cautelare "ingiusta" si vedano quanto meno offrire la possibilità di richiedere una udienza pubblica innanzi alla corte d'appello.
35. Nella fattispecie, il ricorrente non ha beneficiato di questa possibilità. Pertanto vi è stata violazione dell'articolo 6 § 1 della Convenzione."

La ricostruzione dell'ordinanza si iscrive implicitamente in quel rispettabile filone di pensiero che configura le sentenze di Strasburgo come "sentenze-pilota", secondo una terminologia corrente e adoperata dalle stesse Sezioni unite per qualificare la sentenza Scoppola. Non ci sarebbe nulla da eccepire, se non per il fatto che proprio per la sentenza Scoppola la Corte costituzionale (sentenza 22 luglio 2011 n. 236) ha avuto modo di affermare che essa, "ancorché tenda ad assumere un valore generale e di principio, resta pur sempre legata alla concretezza della situazione che l'ha originata: la circostanza che il giudizio della Corte europea abbia ad oggetto un caso concreto e, soprattutto, la peculiarità della singola vicenda su cui è intervenuta la pronuncia devono, infatti, essere adeguatamente valutate e prese in considerazione da questa Corte, nel momento in cui è chiamata a trasporre il principio affermato dalla Corte di Strasburgo nel diritto interno e a esaminare la legittimità costituzionale di una norma per presunta violazione di quello stesso principio".

Non è impossibile, quindi, con riferimento alla sentenza Lorenzetti, che anche la Corte costituzionale concluda in termini analoghi. Se così fosse, cadrebbe un pilastro essenziale della costruzione delle Sezioni unite.

3.2. C'è, poi, un altro aspetto che non convince. E riguarda la circostanza della "pendenza" del procedimento che renderebbe utile una pronuncia di incostituzionalità, notoriamente improduttiva di effetti per le cosiddette "situazioni esaurite".

L'ordinanza ha cura di citare un illustre precedente, tra i tanti, delle Sezioni unite (29 marzo 2007 n. 27614, in Cass. pen., 2007, p. 4451) e di ricordare che tra le situazioni esaurite figurano anche quelle riferibili a preclusioni processuali, ma non tiene conto della circostanza che nel caso sottoposto al suo esame, non avendo mai il ricorrente formulato richiesta di trattazione del suo caso con il rito dell'udienza pubblica, l'eventuale nullità derivante dalla relativa violazione restava sanata e non più deducibile né nel giudizio di rinvio, né nel successivo grado di cassazione (qui si trattava di nullità a regime intermedio, ma addirittura per quelle assolute la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di affermare che nullità, assolute o non, occorse nei gradi precedenti, non possono dedursi nel giudizio di rinvio, né essere invocate a sostegno dei motivi di nuovo ricorso per cassazione, e cioè come mezzo di annullamento della sentenza del giudice di rinvio: Cass. pen., sez. V, 9 dicembre 2009 n. 4115/2010, in C.e.d. Cass., n. 246099).

Qui c'era stato un giudizio di rinvio, ma l'interessato non aveva neanche in quella sede manifestato interesse a una trattazione in udienza pubblica del procedimento iniziato a seguito della sua domanda di riparazione per l'ingiusta detenzione patita. Quindi, a voler rimanere nel solco della sentenza delle Sezioni unite da ultimo citata, chiamata a sciogliere numerosi nodi conseguenti alla dichiarazione di illegittimità costituzionale delle disposizioni che avevano soppresso la facoltà del p.m. di appellare le sentenze di proscioglimento, si sarebbe dovuta ritenere, nel caso esaminato, la formazione di una preclusione sul punto con conseguente irrilevanza della questione di costituzionalità.

È questione clinica quella della definizione di "situazione esaurita" che preclude l'efficacia retroattiva delle decisioni di illegittimità costituzionale. In quell'occasione le Sezioni unite ritennero "situazione esaurita" quella dell'appello del p.m. a suo tempo correttamente proposto e poi dichiarato inammissibile in ossequio alla legge Pecorella, anche se, cancellata quest'ultima dalla Corte costituzionale in parte qua (con evidente efficacia ex tunc), sarebbe dovuto rivivere (ed essere celebrato) l'appello.

Decisione, dunque, molto discutibile, sulla quale altrove abbiamo esposto, e qui non è il caso di ripeterci, tutti gli argomenti che la rendevano poco convincente. Ma a volervi prestare ossequio, come sembrano fare le odierne Sezioni unite, nel caso qui esaminato si sarebbe dovuta ritenere preclusa ogni questione sul punto "udienza pubblica - udienza camerale".

Molto recentemente, tra l'altro, proprio le Sezioni unite (Sez. un., 21 giugno 2012 n. 28717, in questa Rivista) hanno ribadito, a proposito di ricorso straordinario per errore di fatto e giudicato parziale, una tradizione interpretativa che, al di là del caso trattato, sottintende una ideologia rigoristica in tema di preclusioni e giudicato, di non agevole compatibilità con quella qui assunta.

3.3. Infine, come abbiamo già rilevato e come è sottolineato anche nell'ordinanza in rassegna, la Corte costituzionale (sentenza n. 80 del 2011) ha affermato che sarebbe inammissibile una questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto la mancata previsione della facoltà della parte di chiedere e ottenere, in un grado di merito, la trattazione del suo caso in udienza pubblica. Obiter, si è giustamente rilevato; ma obiter significativo e non trascurabile in un contesto che non aveva bisogno di argomenti ad abundantiam: se dovesse intendersi come una sorta di monito a futura memoria, la sorte della questione sollevata dalle Sezioni unite sarebbe segnata.

Se, tuttavia, la Corte costituzionale ritenesse di accogliere la prospettiva fatta propria dal Supremo Collegio, il problema della pubblicità dell'udienza nel procedimento di riparazione per l'ingiusta detenzione (e verosimilmente anche in quello di riparazione dell'errore giudiziario, ex art. 27 della legge 11 marzo 1953 n. 87) sarebbe risolto. Molto probabilmente, però, se ne aprirebbero svariati altri. E solo per restare nell'ambito del presente procedimento - nel quale la circostanza che sia stata sollevata questione di costituzionalità lascia impregiudicata la questione della fondatezza dei motivi di ricorso proposti - l'ulteriore annullamento della decisione impugnata con l'obbligo, per la Corte di merito, di riesaminare il caso, nel giudizio di rinvio, osservando le forme della pubblica udienza determinerà l'inevitabile allungamento dei tempi di definizione della domanda.

Ma anche in ogni altra procedura di riparazione per l'ingiusta detenzione è probabile che si determini un effetto analogo. E ancora - essendosi oramai consolidato, nella giurisprudenza di Strasburgo, il principio per cui la pubblicità del giudizio costituisce un principio fondamentale sancito dall'art. 6.1 della CEDU, in quanto inteso a garantire il trasparente esercizio della giurisdizione - vanno prese in considerazione le possibili ricadute su tutti i casi in cui, secondo il codice di rito, sono previste, in sede di merito, procedure camerali, anche quelle la cui legittimità costituzionale è stata già positivamente verificata (si veda, ad es., Corte cost., 9 luglio 1992 n. 373, in tema di giudizio abbreviato).

Prospettiva, questa della possibile estensione generalizzata del principio a tutte le procedure camerali, che, al di là della sua conformità alla Convenzione europea per i diritti dell'uomo, è dubbio sia tra le più auspicabili in un Paese nel quale i tempi della giustizia continuano ad essere del tutto inaccettabili secondo gli standard europei.

Ma non per questo - è appena il caso di aggiungere - la Corte costituzionale, alla quale spetta valutare la compatibilità dei dicta di Strasburgo con la nostra Carta fondamentale, potrebbe trarne motivo per non introdurre, all'interno del nostro assetto legislativo, quelle garanzie, se e quando dovute, che assicurino un "processo giusto", come se il nostro fosse un Paese soggetto, per le sue endemiche difficoltà, a uno statuto speciale, con una sospensione delle regole e dei principi valevoli in ogni altro Stato aderente alla Convenzione europea dei diritti dell'uomo.