1. Diamo tempestivamente notizia, con riserva degli opportuni approfondimenti, della dichiarazione di inammissibilità che ha definito una questione di legittimità costituzionale sollevata  dalle Sezioni unite penali della Corte di cassazione (l'ordinanza di rimessione è stata pubblicata in questa Rivista, con un articolato commento di G. Romeo, Alla Corte costituzionale la questione della mancanza di pubblicità nel procedimento di riparazione per ingiusta detenzione; in precedenza questa stessa Rivista aveva pubblicato anche il provvedimento della III sezione penale che aveva rimesso la trattazione del ricorso alle Sezioni unite,  di nuovo con un commento di G. Romeo, Alle Sezioni unite la questione della mancanza di pubblicità nel procedimento di riparazione per ingiusta detenzione).

La sentenza è particolarmente rilevante, perché rappresenta la reazione della Consulta ad una visione innovativa dei compiti che spetterebbero al giudice italiano di fronte alle pronunce della Corte EDU, quando tali pronunce - ricevano o meno la qualifica di decisioni pilota - identificano una violazione strutturale dei diritti garantiti dalla Convenzione. La decisa propensione a favorire una rapida eliminazione delle norme nazionali ritenute incompatibili con il sistema convenzionale - che segna una parte rilevante della cultura dei giudici italiani e che certamente si alimenta della tendenziale inerzia del legislatore - si è spinta, nella specie, fino ad indurre una revisione del concetto di rilevanza della questione, quando si tratti, appunto, di attivare lo strumento del controllo accentrato di legittimità costituzionale. Ma la Consulta, come si accennava, ha bloccato l'operazione, e l'ha fatto in poche battute.

2. La vicenda può essere riassunta con rapidità. La premessa, logica e storica, è data da una delle sentenze della Corte EDU che stanno progressivamente dilatando l'area delle procedure per le quali deve intendersi garantita all'interessato, a norma dell'art. 6 della Convenzione, la possibilità di chiedere ed ottenere la presenza di pubblico. In particolare, con la decisione 10 aprile 2012, sul caso Lorenzetti c. Italia, la Corte di Strasburgo ha affermato la necessaria applicazione del principio anche alla procedura per la riparazione dell'ingiusta detenzione, come regolata dall'art. 315 c.p.p., in riferimento agli artt. 646 e 127 dello stesso codice.

Com'è noto, analoghe prese di posizione - riferite a tipi diversi di procedura - hanno già condotto, nel nostro Paese, alla dichiarazione di illegittimità di norme procedurali che non garantivano la pubblicità a richiesta delle udienze. Con la sentenza n. 93 del 2010, in particolare, la Corte costituzionale ha «imposto» quella forma di pubblicità per la fase di merito del procedimento di prevenzione (anche se in seguito, con la sentenza n. 80 del 2011, è stata negata l'analoga addizione quanto alla fase di legittimità dello stesso procedimento).

È ovvio, dunque, che prima o poi la disciplina nascente dal raccordo tra le norme citate, e impugnata nella specie dalle Sezioni unite, dovrà subire una modificazione, sperabilmente per un sollecito intervento legislativo, e più plausibilmente attraverso una nuova sentenza manipolativa della Corte costituzionale.

Ma l'iniziativa presa dalle Sezioni unite resta singolare. Il giudizio a quo ha già conosciuto due fasi di merito, una di legittimità, una nuova fase di merito e, infine, la procedura di legittimità introdotta dal ricorso che deve essere definito. In tutti questi passaggi l'interessato non ha mai chiesto la presenza di pubblico alle udienze, né mai ha manifestato interesse per il tema. Sorge dunque immediata la domanda sulla rilevanza della questione: se il giudice nazionale non è stato sollecitato a consentire la partecipazione di pubblico, quale applicazione dovrebbe fare della norma che contiene un implicito divieto di accoglimento della domanda di parte?

3. Naturalmente le Sezioni unite non hanno eluso la questione. Sarebbe stato del resto difficile, visto che la Consulta, con la già citata sentenza n. 80 del 2011, aveva tra l'altro dichiarato inammissibile una questione analoga per irrilevanza, posto che nel giudizio a quo non vi era stata alcuna richiesta di parte per l'apertura al pubblico della procedura.

Lo stesso, autorevole, rimettente  si è spinto a notare - dato per presupposto che il nostro modello di giustizia costituzionale si fonda, per questo verso, sul carattere incidentale della questione - che la rilevanza del dubbio di legittimità è condizionata anche dal principio di inefficacia delle pronunce di accoglimento rispetto alle cosiddette  situazioni esaurite.

Ora, nel caso di specie la questione è posta riguardo alle sole fasi di merito della procedura, e quelle fasi si sono già definite (due volte). Potrebbe ritenersi, quindi, che una eventuale pronuncia di illegittimità resterebbe priva di effetti nel giudizio a quo: e se la conclusione fosse esatta, la questione dovrebbe considerarsi  inammissibile per irrilevanza.

Ma ecco la tesi propugnata dalle Sezioni unite. L'ordinaria nozione di rilevanza opera «nel quadro di un raffronto, per così dire "nazionale", tra la fonte normativa ed il parametro costituzionale di riferimento», ma non tiene quando si tratti di verificare la compatibilità tra norma interna e parametro convenzionale che opera attraverso il «cancello» del primo comma dell'art. 117 Cost. Di fronte a violazioni strutturali - di fronte cioè all'accertata incompatibilità tra norma nazionale e fattispecie di garanzia dei diritti umani - lo Stato italiano, attraverso il complesso dei suoi organi e poteri, è costretto dall'art. 46 della Convenzione a rimuovere  il vulnus. La necessità di adempiere all'obbligo internazionale priverebbe di effetto regole destinate a disciplinare l'ordine processuale interno (come le preclusioni e la decadenze), le quali presupporrebbero «un processo secundum ius», tanto alla luce dei valori costituzionali che della normativa convenzionale.

Il giudice nazionale, insomma,  non potrebbe essere costretto a definire un giudizio in presenza di una norma già «individuata» come incostituzionale, cioè con una violazione del diritto della persona interessata.

Di qui l'ulteriore, arduo passaggio. L'accoglimento della questione sollevata indurrebbe la Cassazione ad annullare con rinvio il provvedimento impugnato, al solo scopo di rimettere l'interessato nelle condizioni di valutare se richiedere la partecipazione del pubblico al giudizio. E l'effetto di annullamento rappresenterebbe la «prova» di incidenza della questione sollevata.

4. Si percepiscono immediatamente la possibili implicazioni della costruzione proposta dalle Sezioni unite, che la Corte costituzionale definisce «sottile e suggestiva». Ogni procedimento giudiziale nel quale si manifesti la potenziale applicazione di una norma  potrebbe divenire sede occasionale per l'insorgenza della verifica incidentale di legittimità: esattamente il contrario di ciò che correntemente è inteso quale rilevanza  della questione. Si manifesta un sentire della giurisdizione quale sede privilegiata dell'attività statale di adeguamento della legislazione  alle norme convenzionali ed ai deliberata della Corte europea dei diritti dell'uomo. Tanto da ribaltare, appunto, il concetto di incidentalità, e da trasformare ogni giudice nazionale in sentinella della legalità convenzionale, a prescindere dalla effettività ed attualità del vulnus connesso alla doverosa applicazione della legge illegittima.

Di qui la risposta lapidaria della Consulta: «una questione finalizzata a riconoscere una determinata facoltà a una parte processuale è priva di rilevanza attuale se, nel giudizio a quo, quella parte non ha mai manifestato la volontà di esercitare la facoltà in discussione». Non si tratta tanto, o meglio non solo, di prendere atto delle preclusioni sopravvenute rispetto ad una domanda di ammissione del pubblico. La rilevanza è costruita rispetto ad una condotta futura e addirittura ipotetica della parte processuale, che potrebbe non esservi mai. Ed infatti v'è da chiedersi che cosa resterebbe dei profili costituzionali fondanti del giudizio di legittimità costituzionale se, maturata la dichiarazione di illegittimità della norma e restituiti per tale ragione gli atti al giudice di merito, non intervenisse, ad opera di un soggetto palesemente disinteressato al tema, alcuna richiesta di apertura al pubblico. Il giudice a quo si troverebbe nell'identica condizione in cui si trova oggi, rispetto ad ogni aspetto della regiudicanda.

La motivazione della sentenza, in pratica, si esaurisce qui. La Corte nega espressamente, ed in particolare, che esista quella esigenza di «purgazione» dell'ordinamento che dovrebbe legittimare il nuovo modello di giurisdizione costituzionale, una nozione «convenzionalmente orientata» di incidentalità.

Detta in altri termini, risulta priva di fondamento la preoccupazione che una applicazione «tradizionale» del concetto di rilevanza possa costringere il giudice nazionale a chiudere una procedura nella consapevole ma forzata violazione del diritto garantito dalla Convenzione europea. Quella violazione vi sarebbe solo se si imponesse il rigetto di una domanda dell'interessato, il che nella specie non è, mancando appunto ogni e qualsiasi domanda.

Né può risultare decisivo, sebbene non manchi talvolta di creare qualche suggestione presso i giudici di Strasburgo (si veda ad esempio la decisione 5 febbraio 2010 nel caso Leone c. Italia), il vecchio argomento per il quale l'assenza di domanda potrebbe derivare proprio dall'esistenza della norma (in ipotesi illegittima) che ne avrebbe inibito l'accoglimento. La giurisprudenza, anche costituzionale, ha da tempo chiarito che la parte può (anzi deve, se vi sono preclusioni) tempestivamente proporre la domanda e al tempo stesso eccepire circa la legittimità costituzionale della relativa disciplina. È quanto accaduto, ad esempio, riguardo a norme di esclusione dell'accesso ai riti speciali, per le quali vi sono state dichiarazioni di inammissibilità per irrilevanza fondate sulla riscontrata carenza di richiesta difensiva (ad esempio, ordinanza n. 129 del 2003), e al tempo stesso dichiarazioni di illegittimità costituzionale occasionate proprio da domande che non avrebbero potuto essere accolte se non previa invalidazione della norma preclusiva (da ultimo, sentenza n. 237 del 2012).