1. Pubblichiamo immediatamente, per l'evidente rilievo, non solo mediatico, la sentenza del Tribunale di Milano che ha definito il giudizio di primo grado relativo al 'caso Ruby', condannando Silvio Berlusconi, all'epoca dei fatti Presidente del Consiglio dei Ministri, alla pena di sette anni di reclusione per i delitti di concussione (art. 317 c.p.) e di prostituzione minorile, quest'ultimo in relazione all'ipotesi del compimento di atti sessuali con minorenne (art. 600 bis, co. 2 c.p.).

La vicenda è arcinota, e la lettura della sentenza allegata, di oltre trecento pagine, consente ora al pubblico di conoscerla nei dettagli. La pubblicazione è stata peraltro anticipata, nei giorni scorsi, da alcuni tra i principali quotidiani online, consentendo a ciascuno di fare le proprie valutazioni sulla vicenda giudiziaria, ancora in corso, e sull'accertamento dei fatti e delle responsabilità, che peraltro, va sottolineato, non è ancora definitivo.

Sotto il profilo delle valutazioni strettamente giuridiche, che sole qui ci interessano, segnaliamo ai lettori le pagine della motivazione della sentenza dedicate alla configurabilità in fatto e in diritto dei delitti contestati al Presidente Berlusconi (pp. 105-135 - concussione; pp. 316-323 - atti sessuali con minorenne).

2. I profili problematici relativi a entrambe le imputazioni, sul versante del diritto tanto sostanziale quanto processuale, sono plurimi, anche in considerazione delle questioni di diritto intertemporale (tanto l'art. 317 c.p. quanto l'art. 600 bis c.p. sono stati oggetto di modifiche dopo la commissione dei fatti contestati e prima del giudizio). Ciò premesso, in attesa di eventuali commenti più approfonditi, che potranno trovare spazio nella nostra Rivista - e detto per inciso che l'aspetto decisivo, quanto ai contestati atti sessuali con minorenne, attiene alla prova della conoscenza della minore età di Ruby - ci preme richiamare l'attenzione su una rilevantissima questione - con ogni probabilità quella giuridicamente più interessante - relativa all'imputazione per il delitto di concussione.

Il Tribunale di Milano ha condannato il Presidente Berlusconi per il delitto di concussione avendo ravvisato una minaccia implicita di "pregiudizi in ambito lavorativo" (p. 130/131) nella richiesta - considerata un vero e proprio "ordine" (p. 109) - da questi personalmente rivolta per telefono, "nel cuore della notte" (p. 322), al Capo di Gabinetto del Questore di Milano, Dr. Pietro Ostuni, avente per oggetto la consegna in affido al consigliere regionale Nicole Minetti di Ruby, segnalata come nipote del Presidente egiziano Mubarak (circostanza ritenuta dal Tribunale "palesemente falsa"), che in quel momento si trovava presso la Questura di Milano dopo essere stata fermata dalla polizia perché sospettata di furto, minorenne e priva di documenti. In particolare, si legge nella conclusione della sentenza (p. 322): "il Presidente del Consiglio dei Ministri ha chiamato nel cuore della notte il Capo di gabinetto per chiedere la liberazione di El Mahroug Karima [Ruby] al fine di ottenere per sé un duplice vantaggio: da un lato, la ragazza veniva in tal modo rilasciata per cui la stessa avrebbe potuto continuare indisturbata a frequentare la privata dimora di Arcore e, dall'altro, evitava che la stessa potesse riferire alle forze dell'ordine o alle assistenti sociali di avere compiuto atti sessuali a pagamento con lo stesso imputato" (la concussione è stata pertanto ritenuta aggravata ex art. 61 n. 2 c.p. in quanto posta in essere allo scopo di assicurarsi l'impunità dal delitto di prostituzione minorile).

La condanna per concussione si fonda dunque sulla ritenuta "natura cogente" (p. 113) della richiesta rivolta da Silvio Berlusconi a Pietro Ostuni, alla quale questi avrebbe dovuto "adempiere presto e senza discutere" (p. 114) e alla quale non avrebbe potuto "sottrarsi" (p. 115) se non subendo un pregiudizio professionale (p. 131). Il pubblico funzionario, raggiunto nel corso della stessa notte da una serie di telefonate da parte dell'addetto alla scorta del Presidente Berlusconi, volte a verificare l'effettivo soddisfacimento della richiesta del Presidente stesso, sarebbe stato dunque 'costretto' (e non meramente 'indotto') a dare direttive per l'affido di Ruby a Nicole Minetti. La presunta parentela di Ruby con il Presidente Mubarak, secondo la ricostruzione del Tribunale, sarebbe d'altra parte palesemente pretestuosa, e come tale sarebbe subito risultata allo stesso Ostuni; nella telefonata del Presidente Berlusconi al Capo di Gabinetto del Questore di Milano sarebbe pertanto ravvisabile una vera e propria minaccia, per quanto implicita, e non già una condotta caratterizzata dall'inganno (riconducibile alla concussione per induzione di cui al previgente art. 317 c.p., ma non più al nuovo art. 319 quater c.p., che punisce anche l'indotto: non può pertanto trattarsi, all'evidenza, del soggetto tratto in inganno).

In particolare, secondo il Tribunale di Milano, quale che sia la soluzione che le S.U. daranno alla questione dei rapporti tra la concussione riformata dalla l. 190/2012 e l'induzione indebita ex art. 319 quater c.p., depositando la sentenza Maldera, il caso di specie sarebbe riconducibile alla previsione dell'art. 317 c.p. in ragione:

a) della particolare intensità della pressione psichica, diretta a un funzionario pubblico, di notte, e proveniente da una massima carica dello Stato, e

b) dell'assenza di un vantaggio per il funzionario stesso (pp. 129 s.).

3. A noi pare che il problema centrale posto, nel caso di specie, dall'imputazione per concussione sia quello - invero non tematizzato dalla sentenza del Tribunale di Milano - dei limiti entro i quali, in via di principio, può essere considerata penalmente rilevante una minaccia implicita; problema che richiede di stabilire in presenza di quali condizioni si possa in concreto individuare - ritenere accertata - nella condotta dell'agente la prospettazione di un male ingiusto impiegata quale mezzo di coazione. E' un problema particolarmente spinoso, per lo più affrontato superficialmente con pigro riferimento a massime tralatizie che danno apoditticamente rilievo alla minaccia 'implicita'. E' però un problema che emerge con tutta evidenza nella concussione ambientale, in alcuni casi di intimidazione mafiosa (le minacce celate dietro a 'offerte che non si possono rifiutare') e, come nel caso di specie, a fronte di richieste (o di avvertimenti) da parte dei superiori nell'ambito dei rapporti gerarchici, all'interno della p.a. o nell'impresa.

Ci sia peraltro da ultimo consentito in questa sede segnalare che chi scrive ha dedicato al problema l'ultima parte di un recentissimo lavoro monografico sulla minaccia quale modalità della condotta penalmente rilevante, comune a diverse figure di reato, compresa la concussione (G.L. Gatta, La minaccia. Contributo allo studio delle modalità della condotta penalmente rilevante, Roma, Aracne, 2013, pp. 238 ss.: clicca qui per accedere a un abstract e all'indice del volume, pubblicato nella collana de "I libri di Archivio penale"). Il lavoro, esaminando la letteratura e la giurisprudenza in tema di minaccia, in materia penale e civile, (rilevante qui come tipica modalità della condotta, lì come vizio del consenso nel contratto e nel negozio giuridico in genere) sviluppa un fecondo profilo interdisciplinare, in buona parte ad oggi inesplorato dai penalisti. Dall'esame condotto, al quale rinviamo il lettore interessato ad approfondire il tema, emerge l'esigenza, comune all'intero ordinamento giuridico e imposta, in materia penale, dal principio del nullum crimen sine lege, di individuare nella minaccia implicita un minimum di comportamento minatorio, in modo da assegnare alla minaccia stessa, quale modalità della condotta, una precisa fisionomia. L'itinerario, che qui possiamo solo evocare, impone al penalista di confrontarsi con categorie concettuali e problemi ai quali non è avvezzo, diversamente dal civilista, a partire dalla fondamentale distinzione tra metus ab extrinseco e metus ab intrinseco. Il timore giuridicamente rilevante - secondo una tradizione risalente e illuminata dai canonisti, prima ancora che dai civilisti - è solo quello che nasce da un fatto umano esterno alla psiche di chi lo prova. E' dunque irrilevante, per il diritto, e non è correlato per definizione a una minaccia, il timore che nasce nell'animo umano senza esservi incusso dal fatto altrui. E' il metus ab intrinseco, che trova le sue principali espressioni nel timore reverenziale, la cui rilevanza nella materia dei vizi del consenso è esclusa espressamente dall'art. 1437 c.c., nel timore meramente interno (auto-procurato), e nel timore originato da una minaccia putativa. In particolare, particolarmente interessante si rivela, in relazione al caso affrontato dalla sentenza del Tribunale di Milano, l'ipotesi del timore reverenziale, che i civilisti hanno configurato proprio e anche nell'ambito dei rapporti gerarchici interni alla pubblica amministrazione, finendo per riconoscere la configurabilità di una minaccia nell'ipotesi dello sfruttamento del timore reverenziale (cfr. G.L. Gatta, op. cit., p. 253, con riferimento a un caso giurisprudenziale relativo alla minaccia, da parte di un prefetto, volta a indurre il capo di un'amministrazione provinciale a concludere un contratto).