1. Lo scorso 13 giugno la Corte di Cassazione, nel rigettare la richiesta di sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente formulata dal pubblico ministero nell'ambito del procedimento Fondiaria-Sai, è tornata a pronunciarsi sulla nozione di profitto confiscabile in relazione al reato di manipolazione del mercato.

2. In estrema sintesi, questo è il caso che ha dato origine alla pronuncia.

Secondo l’ipotesi accusatoria, l’amministratore di fatto di Fondiaria-Sai S.p.A. e Milano Assicurazioni S.p.A. (Salvatore Ligresti) e i titolari di deleghe esecutive - oltre che azionisti di riferimento - nell’ambito delle stesse società (Paolo Gioacchino Ligresti, Lionella Ligresti e Antonio Talarico) avrebbero concorso a diffondere dati falsi nel bilancio consolidato del 2010 di Fondiaria-Sai. Tale falso in bilancio (oggetto di autonomo capo di imputazione), che avrebbe consentito di occultare un perdita pari a circa 538 milioni di euro, sarebbe stato idoneo a provocare una sensibile alterazione del prezzo del titolo Fondiaria-Sai e Milano Assicurazioni. In particolare, l’occultamento della perdita nel bilancio consolidato del 2010 avrebbe consentito di evitare le pensanti perdite (pari a circa 250 milioni di euro) poi effettivamente subite dal titolo Fondiaria-Sai, una volta che, ad un anno di distanza dalla pubblicazione del bilancio, la notizia della falsità dei dati in quest’ultimo contenuti è divenuta ufficiale.

Per questi fatti è stato contestato agli imputati, oltre al falso in bilancio di cui all’art. 2622, comma 4, c.c., il reato di manipolazione del mercato ex art. 185 T.U.F. e, in relazione a quest’ultimo reato, la responsabilità della persona giuridica.

3. Chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di misura cautelare reale formulata dal pubblico ministero, il Gip di Torino ha disposto, nei confronti degli imputati persone fisiche e dell’ente, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente del profitto del reato di manipolazione del mercato: profitto costituito dalla mancata perdita pari a circa 250 milioni di euro della quotazione del titolo Fondiaria-Sai, derivante dalla diffusione di dati di bilancio falsi.  

4. Diversamente, il Tribunale del riesame di Torino ha escluso che, nel caso di specie, fosse stato realizzato, «quale conseguenza immediata della condotta descritta nei capi d’imputazione, un vantaggio patrimoniale – comunque calcolato o determinato – che [avesse] riguardato la società e che [potesse] essere considerato profitto della stessa». Il Tribunale ha, inoltre, ritenuto che non fosse stato realizzato «un autonomo profitto degli azionisti, poiché nessuno degli indagati aveva posto in essere, in conseguenza della condotta manipolativa, atti di negoziazione del titolo, tali da conseguire un concreto vantaggio patrimoniale». Per gli indagati «il guadagno era rimasto allo stato potenziale» e, come tale, non sufficiente «per individuare un profitto».  

5. Avverso la decisione del Tribunale del riesame, il pubblico ministero ha proposto ricorso per Cassazione, sostenendo che la nozione di profitto comprende non solo i vantaggi economici «che possono derivare all’azionista ma anche quelli che derivano all’emittente, come, ad esempio, la miglior valutazione da parte delle agenzie di rating e il consolidamento della propria posizione sul mercato». La nozione di profitto deve intendersi «come beneficio aggiunto derivante dal reato, diverso e – in ipotesi – anche maggiore rispetto al solo incremento del patrimonio conseguito da colui che ha posto in essere l’attività delittuosa».

6. Investita del ricorso, la quinta sezione della Cassazione ha ritenuto che la nozione di profitto confiscabile delineata dal Tribunale del riesame «non risulta […] sostanzialmente diversa» da quella espressa dal pubblico ministero. Secondo la Corte, la corretta conclusione alla quale è giunto il Tribunale non dipende da una diversa nozione di profitto confiscabile, bensì dal fatto che «il tipo di vantaggio economico in concreto indicato nella domanda cautelare, quale conseguenza diretta ed immediata dell’illecito, o non è stato dimostrato (il riferimento è al consolidamento dell’immagine della società nel mercato azionario e nelle relazioni bancarie) o è stato riferito a fatti non dimostrativi di una utilità economica concreta per la società o per gli indagati».

Nel rigettare il ricorso del pubblico ministero per non aver dimostrato, in concreto, l'esistenza di un profitto derivante dal reato di manipolazione del mercato, la Cassazione si è soffermata sulla nozione di profitto confiscabile, condividendo in linea di principio le osservazioni in diritto svolte dal pubblico ministero.

Per tracciare i confini della nozione di profitto, la Corte, nel fare riferimento alla propria giurisprudenza precedente in tema di confisca per equivalente (Cass., Sez. unite, sent. 27 marzo - 2 luglio 2008, n. 26654, Fisia Impianti Spa e altri, in Cass. pen., 2009, con nota di L. Pistorelli) ritiene che «la nozione di profitto dipendente dal reato di manipolazione del mercato e riferibile sia alla società che agli azionisti indagati, debba presentare i connotati della immediata derivazione e della concreta effettività, ma non coincide necessariamente, quanto alla posizione dell'ente collettivo, con il solo profitto conseguito dall'autore del reato, potendo consistere anche in altri vantaggi di tipo economico che l'ente abbia consolidato e che siano dimostrati». La Corte precisa, inoltre, che «per l'azionista, d'altra parte, valgono ovviamente gli stessi criteri, con la precisazione che il vantaggio può consistere nella acquisizione della plusvalenza delle azioni, come nella evitata perdita di valore, sempre che il vantaggio stesso possa individuarsi con le caratteristiche della effettiva realizzazione e non nella sola "attesa"».

Ad avviso della Corte, nel caso di specie, la mancata perdita del valore delle azioni di Fondiaria-Sai, quale effetto della manipolazione del mercato, avrebbe potuto generare un vantaggio economico sia per l'ente che per gli azionisti. Vantaggio economico che, tuttavia, non si è effettivamente realizzato («la catena causale non si è completata») oppure non è stato dimostrata l'esistenza di un profitto in termini di «utilità computabili economicamente».

7. All'esito di questa sintetica ricostruzione del percorso argomentativo della Corte di Cassazione, vale la pena svolgere qualche breve considerazione. Nel collocarsi nel solco della giurisprudenza precedente, la sentenza non fa che confermare la natura polisemica della nozione di profitto, i cui confini evanescenti tradiscono la vera natura della confisca: una sanzione che, al di là delle diverse etichette legislative, assume di fatto una valenza puramente afflittiva. Ed allora non può che riemergere, in relazione ad un tema tanto "tormentato" come gli abusi di mercato, il dubbio che la confisca non sia altro che l'ennesima duplicazione sanzionatoria: una duplicazione che evoca fatalmente la sentenza della Corte EDU sul caso Grande Stevens (pubblicata in questa Rivista con nota di A.F. Tripodi, Uno più uno (a Strasburgo) fa due. L'Italia condannata per violazione del ne bis in idem in tema di manipolazione del mercato). E ciò tanto più se si pensa che, a prescindere dal binomio illecito penale-illecito amministrativo, anche la confisca è soggetta alla medesima duplicazione penale-amministrativa sia nei confronti delle persone fisiche (artt. 187 e 187-sexies T.U.F.; in questi casi, peraltro, la confisca si estende anche ai beni utilizzati per commettere il reato; sul punto v. Corte cost. (sent.), 5-15 novembre 2012, n. 252 in questa Rivista con nota di E. Amati, La confisca negli abusi di mercato al cospetto del principio di ragionevolezza/proporzione) sia nei confronti della persona giuridica (art. 19 d.lgs. 231/2001 e art. 187-quinquies T.U.F.).