2. Considerazioni preliminari sui criteri di scelta dei componenti dell’OdV
La questione che qui ci occupa rende necessaria qualche considerazione preliminare sui criteri che dovrebbero orientare qualsiasi società nella scelta sulla composizione dell’OdV.
A tal proposito, occorre innanzitutto precisare che il d.lgs. 231/2001 non detta alcuna regola in ordine alla “fisionomia giuridica” dell’OdV, e cioè in ordine alla sua composizione, ai requisiti dei membri che dovrebbero farne parte, al suo funzionamento etc., limitandosi in tal senso a prevedere che l’OdV sia un «organismo dell’ente», clausola unanimemente interpretata come vincolante alla creazione di un organo di vigilanza “interno” all’ente. Non è un caso, del resto, che le stesse Associazioni di categoria (CONFINDUSTRIA, ABI, ANIA etc.) lascino aperte diverse possibilità agli enti che intendano adottare un modello ex d.lgs. 231/2001, e che la prassi abbia sino ad ora mostrato diverse soluzioni adottate nelle singole imprese (tanto sul numero dei componenti, quanto sulle caratteristiche degli stessi), anche se non tutte – come si vedrà più innanzi – hanno poi mostrato di “tenere” al banco di prova del giudice penale.
La circostanza che la legge non tracci, per così dire, strade obbligate nella creazione dell’OdV, non significa tuttavia che non vi siano principi generali che devono in ogni caso governare la scelta sulla fisionomia giuridica di ciascun OdV, e che sono direttamente desumibili dalle funzioni a cui è chiamato l’OdV stesso.
Come è stato infatti esattamente rilevato in dottrina, il fatto che l’OdV debba essere
ex lege dotato di «autonomi poteri di iniziativa e di controllo», e che debba svolgere funzioni di vigilanza su chiunque operi nella società – ivi compresi i componenti degli organi sociali (amministratori, sindaci etc.), anch’essi possibili autori di reati per i quali può rispondere l’ente – ha necessariamente riflessi sulle caratteristiche dell’OdV stesso, e sul giudizio circa la bontà o meno di una determinata soluzione in ordine alla sua composizione
[1].
In questa prospettiva, è infatti del tutto evidente – in linea generale – che un organismo interno all’impresa con funzioni tipicamente “ispettive”
[2] dovrà essere costruito in maniera tale da poter garantire che i suoi controlli, a tutti i livelli, risultino davvero attendibili, imparziali ed effettivi. Del resto, non sorprende affatto che la medesima logica abbia sino ad ora orientato la giurisprudenza nel giudizio sulla “forza” – e cioè sulla “credibilità” – degli OdV di società imputate, posto che i giudici hanno fatto proprio l’assunto secondo il quale vi deve essere una necessaria corrispondenza fra la “fisionomia” dell’OdV e i suoi compiti. In tal senso, si legge in giurisprudenza:
«Per quanto concerne l'Organo di Vigilanza si osserva che, perché questo organo possa adeguatamente ed efficacemente adempiere ai propri compiti, è necessario che ne sia garantita la autonomia, l'indipendenza e la professionalità.
Sotto questo profilo il modello [adottato dalla società imputata] appare lacunoso e generico.
In punto di autonomia dell'organo di vigilanza il modello si limita a rinviare ai “curricula dei singoli componenti dell'organo”. Il modello non prevede che, necessariamente, i componenti dell'organo di vigilanza debbano possedere capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale. Ci si riferisce al campionamento statistico; alle tecniche di analisi e valutazione dei rischi; alle tecniche di intervista e di elaborazione di questionari, alle metodologie per l'individuazione delle frodi. La composizione dell'organo di vigilanza muta nel tempo ed è evidente che un organo di vigilanza “debole” non può adempiere ai propri compiti.
In tema di nomina dei componenti dello stesso organo si prevedono alcune cause di ineleggibilità: la condanna con sentenza passata in giudicato per avere commesso uno dei reati di cui al D.lgs. 231/2001 ovvero la condanna ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici ovvero l'interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese. Se l'organo di vigilanza deve, pur se organo interno alla società, essere indipendente ed in grado di controllare non solo i dipendenti, ma anche i direttori e gli amministratori dell'ente, appare veramente eccessivo pretendere, perché operi la causa di ineleggibilità, che nei confronti del soggetto che si vorrebbe nominare sia stata emessa una sentenza di condanna e che la sentenza sia diventata irrevocabile»
[3]
E ancora:
«
con riferimento all’organismo di controllo, previsto nella più volte menzionata delibera del c.d.a, osserva il giudice che tale organismo, per essere funzionale alle aspettative, deve essere necessariamente dotato di indispensabili poteri di iniziativa, autonomia e controllo»
[4].
In altre parole, è possibile affermare che la scelta dei componenti dell’OdV deve in ogni caso tendere al raggiungimento della massima “autonomia ed indipendenza” dell’organo di controllo rispetto ai soggetti “controllati”, pena la creazione di un OdV geneticamente “debole”, e destinato di conseguenza a non superare il vaglio critico di un giudice.
L’indipendenza si declina ovviamente in molteplici sfaccettature, già ampiamente valorizzate in letteratura: indipendenza significa libertà da qualsiasi ingerenza da parte degli organi sociali, ed in particolare dal consiglio di amministrazione
[5]; libertà da condizionamenti di tipo economico e/o personale; inesistenza di potenziali conflitti di interessi; inesistenza di eventuali elementi di dipendenza funzionale dai vertici aziendali (in ordine, ad es., alla disponibilità del budget, ai poteri ispettivi, alla scelta delle iniziative da intraprendere etc.).
L’esigenza di indipendenza risulta a maggior ragione irrinunciabile anche qualora si opti per la scelta di un OdV a composizione mista, nel quale siano cooptati anche soggetti “interni” all’ente: in tal caso, infatti, la presenza di “controllori” che conoscono a fondo la società, ma che per ovvie ragioni potrebbero risultare non totalmente indipendenti dall’organo dirigente, andrà per così dire “bilanciata” dalla presenza di uno o più membri che assicurino la necessaria indipendenza dell’OdV nel suo complesso da possibili ingerenze dei controllati
[6].
Sullo sfondo di queste premesse si innesta dunque la questione – già oggetto di riflessione in dottrina e in giurisprudenza – dell’opportunità o meno che un membro del consiglio di amministrazione non munito di deleghe – o, allo stesso modo, un membro del collegio sindacale – entri a far parte dell’OdV, o che addirittura ne venga eletto Presidente.
3. L’amministratore come membro dell’OdV
Quanto all’opportunità della nomina a membro dell’OdV di un amministratore, innanzitutto, è possibile distinguere due principali orientamenti in dottrina.
a) Un
primo orientamento, che trova alcuni referenti in dottrina e nelle principali linee guida di categoria (CONFINDUSTRIA e ABI), pur ammettendo in linea generale che non vi debba essere alcuna ingerenza degli amministratori nell’attività dell’OdV,
riconosce la possibilità che nell’OdV entrino a far parte i c.d. amministratori “indipendenti”, e cioè coloro che, in particolare in alcune tipologie di società (società quotate nei mercati regolamentati, banche, s.g.r. etc.), fanno parte dei c.d.
Audit Committee, o che, ancora, fanno parte del “comitato per il controllo sulla gestione” di cui all’art. 2409
octiesdecies in relazione al nuovo “sistema monistico” di
governance societaria
[7].
Secondo questo primo orientamento, in altre parole, nulla osterebbe a che vengano nominati membri dell’OdV soggetti che – in possesso di particolari requisiti di indipendenza fissati dalla legge, o dai codici di autodisciplina – non avrebbero alcun potere gestorio, ma nascerebbero con sole funzioni di controllo, sia pure all’interno del consiglio di amministrazione.
Sul punto, occorre del resto rilevare che i membri del comitato per il controllo sulla gestione sostituiscono a tutti gli effetti i sindaci presenti invece nel sistema di
governance tradizionale, e devono perciò essere in possesso di tutti i requisiti di indipendenza dei sindaci stessi. Gli amministratori “indipendenti”, in questa accezione “tecnica”, sono infatti coloro che appartengono a comitati di controllo interni alla società, e «si intende che tali soggetti non debbano avere deleghe, anche di fatto, che attribuiscono poteri gestori, o rapporti di lavoro o di consulenza con la società, la sua controllante, le società controllate. Essi inoltre devono rispondere ai requisiti posti sia dall’art. 2382 c.c. per gli amministratori che dall’art. 2399 c.c. per il collegio sindacale, pena la ineleggibilità e la decadenza»
[8], oltre a dover possedere eventuali ulteriori requisiti che possono essere fissati da norme statutarie.
La dottrina che aderisce a questo primo orientamento ha però cura di precisare che una «tale composizione dell’organismo di vigilanza» – e cioè un OdV che veda al suo interno anche amministratori indipendenti – «
non ne infici la credibilità e l’efficacia purché, evidentemente, l’indipendenza e la competenza degli amministratori sia valutata in base a circostanze sostanziali e non formali e che tale indipendenza venga accertata e garantita nel tempo, mediante idonee procedure di verifica periodica»
[9].
b) Un secondo orientamento – che sembra aver trovato i primi riscontri in giurisprudenza –, esclude viceversa che qualsiasi membro del CdA, sia pure “indipendente”, possa far parte dell’OdV.
In dottrina, innanzitutto, si è da più parti sottolineato come la «
posizione degli amministratori, tanto nel sistema monistico quanto in quello tradizionale, compendia compiti – a seconda dei casi, di amministrazione (diritto di voto in seno al consiglio di amministrazione), di vigilanza, di valutazione dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’impresa – tali da inficiarne l’indipendenza»
[10].
A questo proposito, osserva in particolare un Autore:
«occupandoci dell’OdV a struttura collegiale, dibattuta è la questione se possa ammettersi un Organismo di Vigilanza a struttura c.d. mista, nel quale siedano amministratori privi di delega o amministratori indipendenti, in ipotesi dotati dei requisiti di autonomia ed indipendenza previsti per le società quotate dagli artt. 147-quater e 147-quinquies del Testo Unico della Finanza.
È da segnalare, in via preliminare, che optano per una composizione mista le principali linee guida di categoria.
Tuttavia, sussistono a mio avviso diversi motivi per ritenere la soluzione “mista” non rispondente allo spirito del d.lgs. 231/2001.
E infatti, gli amministratori indipendenti nel sistema monistico, in quanto “gestori” della società a tutti gli effetti, dall’attuale disciplina non sono esonerati dai doveri di amministrazione, essendo previsto un loro diritto di voto in seno al consiglio d’amministrazione ed il dovere di vigilanza “sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società” (v. art. 2409-octiesdecies, comma 5, lett. b c.c.). Ma anche all’interno del sistema tradizionale, gli amministratori senza delega conservano compiti, in seno all’organo amministrativo collegiale, proprio in tema di valutazione dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo dell’impresa (v. art. 2381, comma 3, c.c.) e sono chiamati, alla luce del combinato disposto degli artt. 2392, comma 2, e 2381, comma 3, c.c. ad un controllo sul generale andamento della società, sia pur attraverso il prisma dell’adeguatezza organizzativa.
Ragion per cui, a mio avviso, la competenza decisoria di tutti i componenti del consiglio di amministrazione – ancorché indipendenti – si puntualizza proprio sulle scelte gestionali attinenti all’organizzazione dell’impresa. Da ciò deriva che, qualora sedesse nell’Organismo di Vigilanza, il consigliere privo di delega sarebbe tenuto a vigilare sull’adeguatezza a prevenire reati, proprio di quegli assetti organizzativi che egli stesso abbia concorso a deliberare all’interno dell’ente»
[11].
Questa dottrina, in altre parole, mette in luce l’intrinseca pericolosità di qualsiasi commistione – sia pure parziale – fra controllori e controllati
[12], che inevitabilmente finnirebbe per indebolire l’OdV, soprattutto in ipotesi in cui siano proprio gli amministratori – come mostra gran parte delle vicende sino ad ora portate all’attenzione dei giudici – a tollerare, se non addirittura a commettere, attività illecite nell’interesse della società.
Questo secondo orientamento, come già anticipato, ha trovato espresso sostegno in giurisprudenza, in più occasioni.
In una pronuncia del Tribunale di Roma, ad esempio, si legge:
«
al riguardo appare auspicabile che si tratti di un organismo di vigilanza formato da soggetti non appartenenti agli organi sociali, soggetti da individuare eventualmente ma non necessariamente anche in collaboratori esterni, forniti della necessaria professionalità, che vengano a realizzare effettivamente quell’organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controlli. Indubbio che per enti di dimensioni medio grandi la forma collegiale si impone, così come si impone una continuità di azione, ovverosia un impegno esclusivo sull’attività di vigilanza relativa alla concreta attuazione del modello»
[13].
Analoga conclusione va poi desunta da quanto osservato dal Tribunale di Milano in una già citata pronuncia in ordine agli stretti rapporti fra l’indipendenza dell’OdV e l’effettività dei controlli sugli amministratori, sia pure nell’ambito di una più ampia riflessione sulle cause di ineleggibilità dei membri dell’OdV:
«
in tema di nomina dei componenti dello stesso organo si prevedono alcune cause di ineleggibilità: la condanna con sentenza passata in giudicato per avere commesso uno dei reati di cui al D.lgs. 231/2001 ovvero la condanna ad una pena che importa l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici ovvero l'interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche o delle imprese.
Se l'organo di vigilanza deve, pur se organo interno alla società, essere indipendente ed in grado di controllare non solo i dipendenti, ma anche i direttori e gli amministratori dell'ente, appare veramente eccessivo pretendere, perché operi la causa di ineleggibilità, che nei confronti del soggetto che si vorrebbe nominare sia stata emessa una sentenza di condanna e che la sentenza sia diventata irrevocabile: potrebbe cioè nominarsi quale membro dell'organo di vigilanza un soggetto condannato - seppure con sentenza non irrevocabile - per corruzione, per truffa aggravata ai danni di ente pubblico, per frode fiscale ovvero un soggetto nei confronti del quale sia stata emessa sentenza di patteggiamento divenuta irrevocabile ad esempio per gravi fatti corruttivi»
[14].
Di recente, il Tribunale di Napoli ha poi avuto occasione di esprimere la propria perplessità alla nomina fra i membri dell’OdV della controllante di un amministratore di una società controllata, in ragione dei rapporti esistenti fra società del medesimo gruppo:
«
in ragione dei rapporti esistenti tra gli organismi di vigilanza delle società del gruppoe soprattutto dei rapporti infragruppo desta perplessità che un membro dell’organismo di vigilanza della società capogruppo, titolare di un potere di controllo sulle prestazioni di servizio effettuate dalla medesima in favore delle società appartenenti al gruppo, ricopra all’interno delle società controllate la carica di membro del Consiglio di Amministrazione»
[15]
Infine, assolutamente illuminanti – a sostegno della tesi in esame – appare quanto osservato in una perizia disposta dal Tribunale di Bari sui modelli di organizzazione e di gestione di alcune case farmaceutiche, coinvolte in un ben noto processo per corruzione e per truffa ai danni del sistema sanitario nazionale.
Il Perito, chiamato – fra l’altro – a valutare l’adeguatezza della composizione dell’OdV delle società all’epoca indagate, ha scritto in una delle sue relazioni quanto di seguito si ritiene opportuno riportare alla lettera:
«nell’ambito del processo di implementazione, indiscutibilmente ragguardevole, posto in essere da A. sul terreno del contrasto del rischio-reato, vi sono luci ed ombre.
Come vedremo tra breve, positivi apprezzamenti meritano alcune procedure operative e il sistema di rilevamento degli illeciti. Per contro, insieme agli elementi di criticità del Modello, sinora evidenziati, è proprio la composizione e il funzionamento dell’OdV a costituire la spia più evidente, questa volta in negativo, di una ‘filosofia’ della prevenzione del rischio-reato non conforme al dettato del d. lgs. 231/2001. Vediamo perché.
(a) Cominciamo dalla composizione dell’OdV, per saggiarne il grado di autonomia e di indipendenza. La scelta, operata da A., è stata quella di progettare l’OdV come una struttura direzionale, integrata dai vertici di alcune funzioni, diretta emanazione dei flussi di potere centrali (di vertice).
[…]
Come si vede, l’OdV denota formalmente una composizione mista, ma, sostanzialmente, rivela una impostazione marcatamente verticistica, che contrasta irrimediabilmente con i connotati di autonomia ed indipendenza che l’organismo deve possedere, a norma dell’art. 6 d. lgs. 231/01. In realtà, l’unica figura ‘esterna’ è quella del Presidente, anche se non bisogna sottacere il fatto che è stato membro del Collegio sindacale di A. e che, soprattutto, presiede pure il Comitato di coordinamento Audit del Gruppo A., vale a dire una funzione collegata ai vertici del Gruppo.
Quanto al Dott. F., si è al cospetto di un “Giano bifronte”, ad un soggetto, cioè, la cui indipendenza è poco più che virtuale. Lasciata la carica di Vice President Risorse Umane, dichiara, nella seduta dell’OdV, di mantenere la carica di membro dell’organismo e stipula con A. un contratto di collaborazione coordinata e continuativa in cui si prevedono una serie di prestazioni, sia nei confronti dei vertici della società, sia nei confronti dell’OdV. Nel contratto si prevede che il Dott. F. si farà carico, rispetto all’OdV: a) di approvare il piano di formazione della field force, verificando gli esiti dei test; b) di collaborare alla definizione dei flussi da e verso l’OdV; c) di partecipare ad alcune riunioni di ciclo degli AM, sì da assicurare il collegamento tra l’OdV e la field force; d) di effettuare specifiche verifiche sulle aree aziendali potenzialmente critiche.
Per lo svolgimento di tali compiti, le parti hanno definito un impegno di 25 giorni nell’arco di dodici mesi, di cui 15 giorni da dedicare alle attività connesse all’OdV e i restanti 10 alla Direzione Risorse Umane.
È stato il CdA, quindi, a ritagliare una serie di importanti compiti al F. e l’OdV si è limitato a recepire il contenuto del contratto, senza alcuna discussione in proposito.
La vicenda evoca, con immediatezza, lo scarso tasso di indipendenza dell’OdV: basta riflettere sulla circostanza che l’assegnazione di un così ampio e delicato ventaglio di compiti avrebbe dovuto costituire l’esito di una discussione interna all’OdV, una volta preso atto della permanenza in carica (per vero autoproclamata) del F.. Con la procedura seguita, gli altri membri dell’OdV si vedono spogliati di competenze, senza che una tale suddivisione sia stata il frutto, come imporrebbe il rispetto delle regole di democrazia di un organismo collegiale, di una decisione condivisa. E’ di tutta evidenza che lo stesso contenuto del contratto, in base al quale il Dott. F. è chiamato a svolgere attività sia in favore dei vertici aziendali, sia verso l’OdV, rende lo stesso un membro sostanzialmente “interno”, chiamato a marcare la già visibile impronta verticistica dell’OdV, sulla scorta della sua precedente, rilevante carica e del singolare contratto plurifunzionale stipulato con il CdA (della Società) A.
Ma se la presenza del F., isolata dal contesto, può al più configurarsi alla stregua di un indizio della carenza di indipendenza dell’OdV, i restanti componenti rendono indiscutibile che l’OdV si atteggi come un mera propagazione della struttura direzionale della società. Si assiste, cioè, al fenomeno per il quale soggetti collocati in posizione ‘apicale’ nella società e, dunque, provvisti di poteri operativi e gestionali, si trovano inseriti in un organismo destinato, per legge, a controllare il corretto esercizio di tali poteri, nell’ottica, assai delicata, del contenimento del rischio-reato. E si tratta, si badi bene, di una contaminazione tra funzioni di gestione e di controllo autenticamente pervasiva. Lo prova il dettaglio delle funzioni svolte dai membri in questione.
[…]
Dunque, l’OdV tradisce una completa ‘osmosi’ con il vertice, rendendo indistinguibile la caratura di indipendenza dell’OdV. Una simile configurazione organizzativa non può trovare giustificazione nell’esigenza di assicurare un meccanismo di coordinamento tra le principali funzioni aziendali, in una sorta di virtuosa circolarità. Va ribadita, con forza, infatti, la funzione primigenia che il d.lgs. 231/01 assegna all’OdV: l’organismo viene previsto dall’art. 6, vale a dire nell’ambito di una disposizione che prefigura una sorta di esimente, con inversione dell’onere della prova, per i reati commessi da soggetti in posizione ‘apicale’. Dunque, su questo versante, ciò che viene in considerazione è un’istanza di controllo nei confronti delle posizioni di vertice e non tanto e non solo verso i dipendenti. Ne deriva che la conformazione dell’organismo, pure rimessa alla discrezionalità di chi lo nomina (il CdA), non può, logicamente, prima ancora che giuridicamente, riversare una commistione tra controllori e controllati: non devono, cioè, essere chiamati a far parte dell’organo soggetti che svolgono funzioni di vertice e che, proprio per questa ragione (come vuole l’art. 6), sono sottoposti a controllo. Per giunta, nel caso di A., i soggetti menzionati esplicano poteri decisionali e direzionali di assoluta preminenza in una pluralità di organismi interni all’azienda, chiamati a confrontarsi con lo stesso OdV. La compresenza in tali organismi sprigiona un corto circuito, sul versante dell’attendibilità, imparzialità ed effettività dei controlli, di intuitiva evidenza e non altrimenti emendabile se non con una radicale inversione di tendenza.
Dunque, proprio la composizione dell’OdV tradisce la ‘filosofia’ della prevenzione del rischio-reato privilegiata da A., che si può provare a definire ‘monoculare’ e, per ciò stesso, incompleta e parziale. Come si avrà modo di apprezzare nel prosieguo dell’analisi, l’azienda ha incentivato significativamente la politica della prevenzione essenzialmente nei confronti dei dipendenti, specie sul versante dei rischi connessi alla commercializzazione dei farmaci. Prova ne sia che, ad esempio, sul versante della gestione delle risorse finanziarie, con particolare riferimento alla formazione del bilancio (un settore, questo, tipicamente legato alla criminalità dei vertici di impresa), non è stata attuata alcuna seria ed effettiva pratica di controlli e di flussi informativi verso l’OdV. Il vertice, dunque, si è autoassegnato le funzioni di controllore ‘a tappeto’ dei ‘sottoposti’, presidiando tutti gli organismi deputati, immediatamente o mediatamente, a svolgere funzioni di controllo e di vigilanza. La rete, così distesa, rivela una non trascurabile efficacia, ma mette sostanzialmente al riparo le Direzioni apicali, che si sottraggono ai controlli per la semplice ragione che, in buona parte, sono esse stesse ad esercitarli. La funzione dell’OdV, più che ridimensionata, ne esce del tutto disattesa, vanificata: l’organo tradisce una grave carenza di autonomia e di indipendenza, risolvendosi in un prolungamento delle funzioni direttive centrali, in radicale contrasto con il dettato dell’art. 6 d. lgs. 231/01. In definitiva, la composizione dell’OdV restituisce l’immagine di una politica aziendale, che rischia di ingenerare e fomentare una sostanziale irresponsabilità dei vertici societari. Questa valutazione negativa - vale la pena di precisarlo - non si proietta verso le persone che, attualmente, incarnano le funzioni chiamate a presidiare l’OdV. Vale esattamente il contrario. Proprio perché la valutazione di adeguatezza integra un giudizio formulato in una prospettiva ex ante e concerne l’idoneità dell’organismo a conseguire ed attuare le finalità previste dall’art. 6 d. lgs. 231/01, è la struttura direzionale, che forgia ed orienta l’OdV, ad ingenerare ed alimentare il rischio di una deriva verticistica: rischio tutt’altro che virtuale, vista la sua esposizione ai sempre possibili cambiamenti della politica di impresa, che non trovano alcun valido ostacolo nelle persone fisiche che ricoprono determinati ruoli, in considerazione della loro risaputa, agevole sostituibilità. In breve: è la configurazione di stampo “funzionale” prescelta a minare, strutturalmente, l’autonomia e l’indipendenza dell’OdV: non vengono, dunque, in giuoco le persone e il loro livello di professionalità e di probità, ma piuttosto il ruolo e la funzione, di vertice, che ricoprono».
4. Il sindaco come membro dell’OdV
Quanto alla nomina di un sindaco come componente dell’OdV, è parimenti possibile individuare due principali orientamenti, che ricalcano per buona parte le argomentazioni già viste in relazione alla figura dell’amministratore.
Più in particolare, un primo orientamento – pur escludendo che il collegio sindacale nel suo complesso possa assolvere anche alle funzioni dell’OdV – ammette la possibilità che, in un OdV a composizione mista, venga cooptato anche un membro del collegio sindacale, in ragione delle caratteristiche di autonomia ed indipendenza di cui dovrebbe formalmente godere ciascun sindaco rispetto al consiglio di amministrazione
[16].
Altra dottrina, col conforto della giurisprudenza – che, come si è detto, ritiene preferibile che nell’OdV
non sieda alcun appartenente ad altri organi sociali – evidenzia viceversa come, da un canto, il rapporto instaurato nel tempo con l’organo amministrativo potrebbero di fatto condizionarne fortemente l’imparzialità di giudizio e, d’altro canto, i sindaci stessi potrebbero commettere – in concorso con gli amministratori – alcuni reati societari per i quali potrebbe essere chiamata a rispondere la società ex d.lgs. 231/2001
[17].
Quest’ultima eventualità, in particolare, basterebbe secondo questa dottrina a rendere del tutto inopportuna qualsiasi commistione, sia pure parziale, fra l’OdV e il collegio sindacale, perché ancora una volta ne deriverebbe una controproducente commistione fra controllori e controllati.
5. Brevi osservazioni conclusive
Alla luce di quanto sino ad ora osservato, si ritiene dunque di poter affermare che:
a) anche a fronte della possibilità teorica di nominare nell’OdV quantomeno gli amministratori “indipendenti”, nel senso sopra chiarito, la giurisprudenza pare viceversa decisamente orientata in direzione dell’esclusione degli amministratori dalle fila dell’OdV, in ragione del principio – che ci si sente di condividere – che qualsiasi commistione fra controllori e controllati produce inevitabili distorsioni, che certo non giovano all’efficace attuazione dell’intero modello di organizzazione, gestione e controllo implementato (e, di conseguenza, al suo giudizio di idoneità in un eventuale procedimento “penale” a carico dell’ente);
b) allo stesso modo, anche a fronte della possibilità teorica di cooptare nell’OdV un membro del collegio sindacale, questa soluzione si espone a serie perplessità, soprattutto sul fronte della potenziale correità dei membri dell’OdV con gli amministratori nella commissione di reati societari per i quali può essere chiamato a rispondere anche l’ente. È inoltre da considerare che la giurisprudenza si è già pronunciata sulla inopportunità della presenza nell’OdV di qualsiasi componente degli altri “organi sociali”.
Appare dunque senz’altro preferibile che il Presidente del nominando OdV di ques’ultima non venga scelto né fra le fila degli amministratori della stessa, né fra i membri del collegio sindacale, né fra soggetti a questi direttamente o indirettamente collegati o con i quali possano sorgere possibili conflitti di interessi (ad es. persone provenienti dal medesimo studio professionale dal quale proviene l’amministratore o il sindaco), ma piuttosto venga individuato in un soggetto a tutti gli effetti terzo ed esterno, a garanzia di una maggiore indipendenza dell’organismo nel suo complesso.
