1. Per quanto segnata da un dispositivo di inammissibilità, la sentenza in commento non è priva di interesse per la materia della responsabilità da reato degli enti, ed in particolare della relativa rappresentanza ai fini del procedimento penale.
Una delle norme fondamentali, a questo proposito, è data dall’art. 39 del d.lgs. n. 231 del 2001. In una costruzione fondata sul concetto di immedesimazione organica tra l’ente ed il suo rappresentante, è stabilito che normalmente l’ente stesso si costituisca nel giudizio, appunto, mediante il rappresentante legale. Tuttavia lo stesso concetto della immedesimazione organica presiede anche ai criteri per l’imputazione del fatto illecito. Infatti, all’art. 5 del citato decreto, è stabilito che l’ente risponda del fatto di reato se lo stesso è stato commesso dal suo rappresentante e/o dirigente, o da persona sottoposta alla vigilanza di costoro, sempreché il fatto sia stato realizzato a vantaggio o nell’interesse dell’ente medesimo. Se invece le persone in discorso hanno agito nel proprio esclusivo interesse, od in quello di terzi, l’ente va esente da responsabilità.
Come si vede, è facile che si crei un conflitto di interessi, perché l’ente può non avere convenienza a negare il fatto, e il dirigente può avere convenienza ad affermare d’averlo commesso nell’interesse dell’ente (il che potrebbe in vari casi privare di rilevanza penale la condotta).
Per questa ragione il citato art. 39 ha posto una presunzione di incompatibilità: quando il legale rappresentante è imputato del fatto ascritto all’ente, l’ente non può stare in giudizio per mezzo del medesimo, ma deve designare un procuratore ad hoc, ferma restando naturalmente la possibilità di sostituire il legale rappresentante.
Nonostante la scelta indicata, il legislatore ha costruito la disciplina sulle notifiche dovute all’ente in base ad una piena ed indifferenziata applicazione del criterio di immedesimazione. Tale disciplina si articola in alcuni rinvii e, in particolare, nel rinvio alla disciplina processual-civilistica. Infatti, per quanto riguarda la prima notificazione, è operato dal primo comma dell’art. 43 un richiamo all’art. 154, comma 3, cod. proc. pen. E tale norma stabilisce che, nel caso di notifiche penali dovute a persone giuridiche, si applichino le forme stabilite per il processo civile.
Il rinvio concerne essenzialmente l’art. 145 cod. proc. civ. Dunque la prima notificazione dovrà essere eseguita nella sede della persona giuridica, o nella sede dove l’ente privo di personalità giuridica svolge attività in modo continuativo, mediante consegna al legale rappresentante o alla persona incarica di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa dell’ente privo. Seguono le disposizioni da applicare se non fosse possibile effettuare la notificazione seguendo le regole appena evocate.
Del resto, una conferma che le notifiche vadano rimesse nelle mani del rappresentante legale viene proprio dalla norma censurata nel caso di specie, cioè il comma 2 dell’art. 43, il quale recita: «sono comunque valide le notificazioni eseguite mediante consegna al legale rappresentante, anche se imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo».
2. Sollevandola questione risolta dalla Corte, il Tribunale di Salerno – che si è ispirato in parte a rilievi dottrinali – ha posto in luce la ritenuta contraddizione tra la presunzione del conflitto e la possibilità che l’ente apprenda del procedimento a suo carico proprio attraverso il rappresentante con interessi confliggenti. Il rischio, ovviamente, è che la persona fisica ometta di «avvertire» la persona giuridica, in guisa da consentirle di prendere determinazioni ai fini del processo (e magari anche nel rapporto con il rappresentante). In effetti, nel giudizio a quo, diverse società (avvertite per il tramite dei rappresentanti-imputati) sono rimaste contumaci, e dunque non è dato sapere se siano state poste in grado di prendere le determinazioni del caso. Di qui le censure mosse al comma 2 dell’art. 43 del d.lgs. n. 231 del 2001, in rapporto tra l’altro agli artt. 3, 24 e 76 della Costituzione.
3. Potrebbe osservarsiche la scelta legislativa, pur essendo opinabile, non sembra presentare alternative di facile costruzione. Se una persona giuridica deve «apprendere» una notizia, è del tutto naturale che questo avvenga attraverso il suo legale rappresentante. Certo, nel caso di responsabilità derivante proprio da un comportamento dell’interessato, il rischio di conflitti in concreto diviene alto. Tuttavia l’unica alternativa alla soluzione prescelta dal legislatore sarebbe una sostituzione ad opera del giudice del soggetto che, razionalmente, potrebbe ricevere la notizia per conto dell’ente e «comunicarla» in guisa tale da eludere possibili interferenze indebite del legale rappresentante.
Si tratterebbe in sostanza di un curatore speciale, ma, come si è appena visto, tale curatore non sarebbe un semplice «percettore» dell’avviso, quanto piuttosto un delegato a gestire l’avvio della procedura interna di valutazione (dovrebbe scegliere con chi parlare, secondo quali protocolli, ecc.). Un compito «sostanziale» che il d.lgs. n. 231 disciplina per l’intero processo, ma secondo criteri completamente diversi (a partire dalla rimessione all’ente della scelta circa l’eventuale sostituzione del rappresentante o la nomina del procuratore ad hoc, scelto dall’ente medesimo).
Di fronte a queste aporie, non era ragionevole aspettarsi che la Corte, la quale tradizionalmente attribuisce al legislatore un’ampia discrezionalità nella conformazione degli istituti processuali, formulasse un giudizio di manifesta irragionevolezza.
È appena il caso di ricordare, d’altra parte, come la Corte costituzionale abbia ammesso che il sistema delle notificazioni possa reggersi su presunzioni di conoscenza. È vero che la qualità del consegnatario dell’atto, o per quanto qui più interessa della sua relazione con il destinatario, può creare dei rischi atipici di malfunzionamento del procedimento comunicativo. Ma la legge tende a risolvere il problema affidando al giudice un potere di verifica in concreto della conoscenza acquisita dal titolare del diritto alla notifica.
Il comma 5 dell’art. 157 cod. proc. pen. stabilisce che l’autorità giudiziaria rinnovi la notifica effettuata a mani della persona offesa dal reato, quando la persona accusata del reato stesso non compare e sia probabile che non abbia avuto conoscenza effettiva dell’atto. D’altra parte l’art. 420-bis cod. proc. pen., valevole per l’udienza preliminare come per il dibattimento, stabilisce che il giudice rinnovi a sua discrezione tutte le notifiche non effettuate a mani dell’imputato o del suo difensore, quando appare probabile che il primo non abbia avuto comunicazione effettiva.
Quest’ultima norma sembra applicabile anche nei confronti dell’ente, dato il rinvio della legge alle norme di garanzia previste per l’imputato (art. 35 del d.lgs. n. 231). Insomma, l’ente chiamato in giudizio non è più esposto di un imputato i cui familiari siano persone offese o, più in generale, di un imputato per il quale, nel caso concreto, la presunzione legale di conoscenza è particolarmente poco attendibile.
4. La Corte comunque, con la sentenza n. 249 del 2011, si è orientata per una pronuncia di inammissibilità della questione sollevata.
In sostanza, riprendendo spunti che sopra anticipavo, si è ritenuta non irragionevole la previsione che il rappresentante-imputato, nel fedele esercizio del proprio mandato, ponga gli altri organi dell’ente a conoscenza dell’atto notificato e permetta loro di valutare l’opportunità di far costituire l’ente stesso con un diverso rappresentante, eventualmente nominato solo per partecipare al procedimento. L’ipotesi opposta, basandosi sull’infedele condotta del legale rappresentante che si trovi in conflitto di interessi, può certamente verificarsi, ma deve ritenersi eccezionale e patologica.
La disposizione censurata, secondo la Corte, non opera sul piano della rappresentanza, che ne costituisce un presupposto, ma su quello della forma della notificazione, da un lato, permettendo l’immediato ricorso alla consegna diretta al legale rappresentante, anziché presso la sede dell’ente, come previsto dall’art. 145, primo comma, c.p.c., e, dall’altro, escludendo che a tali fini sussista la ratio della incompatibilità, su cui si fonda, invece, l’art. 39, comma 1, del d. lgs. n. 231 del 2001.
Insomma, il rimettente avrebbe operato una sovrapposizione di piani (tale in verità da rendere infondato il suo ragionamento in punto di contraddittorietà del sistema). Nella sovrapposizione descritta, la Corte ha voluto scorgere un carattere di erroneità del presupposto interpretativo sotteso alla questione sollevata, deducendone la inammissibilità dellaquestione medesima.
Sembra chiaro, ad ogni modo, come il percorso argomentativo seguito valga tendenzialmente a negare,nei fatti, un fondamento per il dubbio della incompatibilità tra la norma censurata ed i parametri costituzionali di più immediato rilievo.
L’inammissibilità è stata ritenuta anche sotto un diverso profilo. In sintesi, si assume che il rimettente abbia sostanzialmente proposto di anticipare la fase di curatela, a cura del giudice, affinché sia utile anche alla identificazione del materiale destinatario della notifica, Ciò comporterebbe una modificazione del sistema regolato dall’art. 39 del d. lgs. n. 231 del 2001. E proprio tale norma, a questo punto, avrebbe dovuto essere oggetto della censura, in via preliminare rispetto a quella concernente la procedura di notificazione, che della prima costituirebbe solo una derivazione.
Ecco un nuovo «errore nella individuazione della norma impugnata», che la Corte ha sanzionato, appunto, con la dichiarazione di inammissibilità.
