È stata rimessa alle Sezioni unite la questione se la recidiva, che può determinare un aumento di pena superiore a un terzo, sia circostanza aggravante ad effetto speciale e se, pertanto, soggiaccia, ove ricorrano altre circostanze aggravanti ad effetto speciale, alla regola dell’applicazione della pena stabilita per la circostanza più grave, con possibilità per il giudice di un ulteriore aumento.
Si tratta di questione controversa, essendosi per un verso affermato che la recidiva, per espresso disposto di legge (art. 70, comma secondo, c.p.), è una circostanza inerente alla persona del colpevole e non ad effetto speciale, sicché, ove concorra con una circostanza aggravante ad effetto speciale, deve farsi luogo a un duplice aumento di pena, non potendo trovare applicazione l’art. 63, comma quarto, c.p., secondo il quale si applica solo la pena stabilita per la circostanza più grave (Cass., Sez. VI, 22 novembre 1994, n. 1485, in C.E.D. Cass., n. 201037) e, per l’altro, sia pure ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato, che la recidiva qualificata è circostanza ad effetto speciale e determina quindi un allungamento di essi (Cass., Sez. V, 24 marzo 2009, n. 22619, ivi, n. 244204; Cass., Sez. II, 21 ottobre 2008, n. 40978, ivi, n. 242245) oppure, sic et simpliciter, che, nel concorso tra due circostanze ad effetto speciale (nella specie, recidiva specifica di cui all’art. 99, comma secondo, c.p. e aggravante ex art. 585 c.p.), è illegittima l’applicazione di distinti aumenti di pena, dovendosi far luogo, a norma dell’art. 63, comma quarto, c.p., al solo aumento riferibile alla circostanza più grave, con la possibilità per il giudice di aumentare la pena così stabilita (Cass., Sez. I, 17 marzo 2010, n. 18513, ivi, n. 247202).
Da notare che di recente Cass., Sez. un., 27 maggio 2010, n. 35738, ivi, n. 247838, ha qualificato la recidiva come circostanza aggravante inerente alla persona del colpevole (fatto che di per sé non sembra incompatibile con la sua riconducibilità, nei congrui casi, anche alla categoria delle aggravanti ad effetto speciale).
Quanto al tema, accennato nell’ordinanza di rimessione, concernente la necessità di stabilire, come ricordato a più riprese dalla Corte costituzionale (da ult., ord. n. 171 del 2009), quale reato debba rientrare nell’elenco di cui all’art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. perché divenga operante il regime di obbligatorietà della recidiva (se cioè il delitto oggetto della precedente condanna, ovvero il nuovo delitto che vale a costituire lo status di recidivo, indifferentemente l’uno o l’altro, o addirittura entrambi), la giurisprudenza si è a più riprese pronunciata nel senso che la recidiva disciplinata dall’art. 99, comma quinto, c.p. ricorre ogni qualvolta un soggetto recidivo commetta un nuovo delitto incluso nel catalogo di cui al citato art. 407, a nulla rilevando se il delitto per cui vi è stata precedente condanna vi sia anch’esso incluso (Cass., Sez. II, 5 dicembre 2007, n. 46243, ivi, n. 238520; Cass., Sez. II, 11 giugno 2009, n. 27599, ivi, n. 244668;Cass., Sez. I, 12 novembre 2009, n. 46875, ivi, n. 246254; Cass., Sez. I, 23 settembre 2010, n. 36218, inedita).
Le Sezioni unite tratteranno il tema all’udienza del 24 febbraio 2011.
