1. Con la sentenza che può leggersi in allegato, la Cassazione si pronuncia nuovamente a favore dell'estensione della disciplina delle aggravanti previste dall'art. 219 L.F. alle ipotesi di bancarotta c.d. impropria di cui all'art. 223 ss. l. fall. A seguito di condanna in primo grado ed in appello, gli imputati ricorrevano in Cassazione lamentando, tra l'altro, un errore di diritto sull'art. 219 comma 1 l. fall. in quanto entrambi i giudici di merito avevano ritenuto che l'aggravante del danno di rilevante gravità potesse essere applicabile ad una serie di ipotesi di bancarotta societaria nonostante il citato articolo non menzioni espressamente l'art. 223 l. fall.; al contrario l'opposta interpretazione restrittiva sarebbe imposta dal dato letterale dell'art. 219, come anche riconosciuto in una recente pronuncia della quinta sezione della Cassazione ([i]).

2. In primo luogo, la Cassazione rileva che sulla questione sollevata dai ricorrenti non si è mai formato un effettivo contrasto giurisprudenziale dato che, prescindendo dalla -isolata- decisione citata dagli imputati, la giurisprudenza della Suprema Corte si è generalmente espressa ritenendo applicabili alla bancarotta societaria le aggravanti contenute nell'art. 219 l. fall. ([ii]).

Inoltre, secondo la sentenza in analisi, non è neppure corretto il percorso argomentativo seguito dalla menzionata sentenza n. 8829/2010, che giunge ad escludere l'estensione della disciplina dell'art. 219 comma 1 ad alcune delle ipotesi previste dall'art. 223 invocando il divieto di analogia in malam partem. Infatti: «all'applicabilità dell'aggravante di cui all'art. 219 non si giunge percorrendo la via dell'interpretazione analogica, bensì tramite una semplice operazione ermeneutica, di tipo sistematico ed, al più, con una interpretazione di tipo estensivo» ([iii]).

La dimostrazione di questo assunto transita attraverso un'analisi separata delle ipotesi di reato previste dal primo comma dell'art. 223 e delle differenti fattispecie sanzionate dal successivo comma secondo. Secondo la Corte, nel caso della bancarotta da reato societario (art. 223 comma 2 n. 1) o della bancarotta per dolo o per effetto di operazioni dolose (art. 223 comma 2 n. 2) la norma incriminatrice introduce autonome fattispecie delittuose e rinvia all'art. 216 esclusivamente ai fini della comminatoria della pena; al contrario il primo comma dell'art. 223 disciplina esclusivamente l'estensione soggettiva di condotte già perfettamente delineate nell'art. 216.

Di conseguenza, non essendovi differenze nella condotta di bancarotta individuale (ex art. 216) e societaria (ex art. 223 comma 1), l'interpretazione restrittiva produrrebbe un ingiustificato favor per gestori e controllori delle società: si escluderebbero, infatti, delle circostanze aggravanti normalmente applicabili all'imprenditore individuale nel caso dell'insolvenza dell'impresa collettiva che, normalmente, risulta più dannosa in termini di diffusività e gravità del pregiudizio per i creditori concorsuali. Il corollario dell'interpretazione restrittiva sarebbe, quindi, un'evidente irragionevolezza dell'impianto normativo che, ad avviso della Corte, dovrebbe dare luogo al «rilievo d'ufficio della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 223 comma primo della legge fallimentare nella parte in cui non prevede che ai reati di bancarotta commessi dai soggetti gestori delle imprese societarie si applichino le aggravanti previste dall'art. 219 della medesima legge» ([iv]).

Tuttavia, la Corte ritiene che possa essere adottata una diversa interpretazione, conforme a Costituzione, che estende l'applicazione dell'art. 219 L.F. all'art. 223 in base ad un argomento di tipo sistematico e che non si pone in contrasto con il dato normativo in materia.

La Corte afferma che, pacificamente, le pene applicabili alle ipotesi contenute nell'art. 223 comma 1 devono essere determinate facendo riferimento alle pene previste per la bancarotta c.d. propria; secondo la Corte, però, le pene irrogabili all'imprenditore fallito non si esauriscono nella sola cornice edittale prevista dall'art. 216, ma devono includere tutte le circostanze attenuanti ed aggravanti speciali previste dalla legge per quel fascio di reati.

Ne consegue che, sul presupposto dell'identità oggettiva delle condotte di bancarotta integrabili dall'imprenditore individuale e dai gestori (e controllori) dell'impresa societaria, il richiamo previsto dall'art. 223 comma 1 alle 'pene' previste dall'art. 216 L.F. deve intendersi riferito all'intero impianto sanzionatorio previsto per i delitti ivi disciplinati, comprese le attenuanti ed aggravanti di cui all'art. 219, dal momenbto che «ogni diversa interpretazione sarebbe irragionevole in quanto condotte potenzialmente più pericolose sarebbero punite in modo più lieve» ([v]).

Secondo la Corte, il diverso argomento sistematico basato sul fatto che l'art. 223 non richiama espressamente l'art. 219 - al contrario di quanto avviene per l'art. 216 - non può ritenersi decisivo in quanto mentre quest'ultimo articolo definisce delle specifiche fattispecie di reato, l'art. 219 disciplina esclusivamente delle circostanze.

Inoltre, secondo la sentenza in analisi, l'estensione della sfera di applicabilità dell'art. 219 alla bancarotta societaria è stata confermata anche dalla recente pronuncia delle Sezioni Unite n. 21039/2011 ([vi]) che, seppure incentrata sull'analisi della natura della circostanza di cui all'art. 219 comma 2 n. 1 , ammette esplicitamente questa possibilità.

3. La sentenza in analisi si inserisce in un consolidato orientamento di legittimità che, fatta eccezione per la citata decisione della quinta sezione n. 8829/10, reputa pacificamente applicabile la disciplina dell'art. 219 L.F. alla bancarotta societaria.

Le soluzioni raggiunte, tuttavia, non hanno sempre trovato il consenso della dottrina ([vii]) e della giurisprudenza di merito ([viii]) che hanno posto in evidenza la complessità della questione e la problematicità delle soluzioni raggiunte.

Infatti, il primo dato che si impone con evidenza, benché non esplicitamente richiamato dalla sentenza in esame, è che l'art. 219 limita in maniera esplicita la propria sfera di operatività agli artt. 216, 217 e 218.

La Cassazione - al dichiarato scopo di scongiurare la disparità di trattamento fra imprenditori falliti ed i soggetti individuati dall'art. 223 cui porterebbe l'interpretazione restrittiva basata sul testo dell'art. 219 L.F. ([ix]) - focalizza il proprio ragionamento sull'identità di condotte che caratterizzano la bancarotta (patrimoniale, documentale e preferenziale) propria e le corrispondenti fattispecie di bancarotta societaria. In sintesi, secondo la sentenza in analisi, il richiamo alle pene stabilite nell'art. 216 da parte del primo comma dell'art. 223 deve essere interpretato nel senso che, essendo le condotte identiche, identiche dovranno essere anche le conseguenze sanzionatorie, comprese quelle derivanti dalle aggravanti speciali previste per la bancarotta dell'impresa individuale.

La soluzione individuata dalla sentenza in esame appare effettivamente improntata al rispetto del divieto di analogia: nell'ambito dei complessi richiami operati dagli artt. 219 e 223  - ed in ragione della perfetta sovrapponibilità delle condotte di bancarotta previste dagli art. 216 e 223 comma 1 - il significato del temine 'pena' può legittimamente essere dilatato sino a ricomprendere l'intero trattamento sanzionatorio, comprese aggravanti ed attenuanti speciali ([x]).

La sentenza in esame, tuttavia, non si occupa del problema dell'applicabilità delle aggravanti di cui all'art. 219 alle ipotesi di bancarotta previste dall'art. 223 comma 2  ([xi]).

In questo caso, seguendo l'impostazione della decisione in analisi, non vi sarebbe alcuna identità di condotta a giustificare l'applicazione integrale delle regime sanzionatorio previsto per la bancarotta c.d. propria e, quindi, se ne dovrebbe dedurre ([xii]) la non applicabilità delle circostanze dell'art. 219 alla bancarotta da precedente reato societario ed alla bancarotta per dolo o per mezzo di operazioni dolose ([xiii]). Siffatta soluzione, tuttavia, genererebbe una nuova disparità di trattamento, questa volta nell'ambito dei soli soggetti attivi cui è dedicato l'art. 223.

Ad esempio, l'amministratore che pone in essere una distrazione sarebbe punibile anche in base all'art. 219, mentre la medesima norma non potrebbe essere applicata all'amministratore che cagiona il dissesto della società tramite un'infedeltà patrimoniale o che, addirittura, ne cagiona dolosamente il fallimento. In questo frangente non appare semplice individuare la ratio della difformità del trattamento sanzionatorio ([xiv]) e, pertanto, accedendo all'impianto interpretativo offerto dalla sentenza in commento, si riproporrebbero i problemi di costituzionalità dell'art. 223 L.F. paventati dalla medesima pronuncia.

Non sembra, dunque, che il criterio della disparità di trattamento possa risultare un utile strumento per orientare l'interprete nell'ambito del diritto penale del fallimento ove si configurano diverse ipotesi di trattamento ingiustificatamente differenziato ([xv]). Infatti, come nel caso della pronuncia in analisi, le correzioni interpretative di questa disparità non appaiono idonee a risolvere il problema nei suoi molteplici aspetti e, per contro, scontano notevoli costi in termini di pericolo di introduzione di forme di interpretazione vietate dal nostro ordinamento ([xvi]).

([i]) Che ha negato la possibilità di estendere l'aggravante contenuta nel primo comma dell'art. 219 L.F. alle ipotesi di bancarotta societaria, nella specie di bancarotta documentale; v. Cass. pen., sez. V,  sent. 18 dicembre 2009 (dep. 5 marzo 2010) n. 8829, in Cass. pen. 2011, p. 3990 ss.

([ii])  Cfr. le sentenze citate a p. 8 della sentenza in commento.

([iii]) Ibidem.

([iv]) P. 9 della sentenza in commento.

([v]) Ibidem.

([vi]) Cass. pen. Ss. Uu. sent. 27 gennaio 2011 (dep. 26 maggio 2011) n. 21039, in Guida dir., 2011, 26, 71 ss.

([vii]) Cfr. Sgubbi, sub art. 219, in Commentario alla legge fallimentare Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Roma-Bologna, 1995, p. 211 s. 

([viii]) Cfr. Trib. Chieti 4 luglio 2008 in Dejure;

([ix]) Una simile interpretazione, secondo la Suprema Corte, porterebbe ad un rilievo di non manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell'art. 223 L.F., che conterrebbe un'irragionevole disparità di trattamento rispetto al precedente art. 216. Vi è tuttavia da notare che la Corte costituzionale ha sempre dichiarato inammissibili (sovente manifestamente inammissibili) le questioni il cui accoglimento comporterebbe una disciplina più sfavorevole per il reo rispetto a quella prevista dal legislatore. In argomento v., da ultimo, Corte cost., ord. 12 dicembre 2012 n. 285 e, per una recente e compiuta disamina dottrinale, Scoletta, Metamorfosi della legalità. Favor libertatis e sindacabilità in malam partem delle norme penali, Monboso, Pavia, 2012, passim.

([x]) Cfr. Pedrazzi, Reati fallimentari, in Pedrazzi -Alessandri -Foffani -Seminara -Spagnolo, Manuale di diritto penale dell'impresa. Parte generale e reati fallimentari, Bologna, 2003, p. 186 e Antolisei, Manuale di diritto penale, Leggi complementari, II, a cura di Grosso, 2008, p. 258.

([xi]) Nel senso dell'applicabilità dell'aggravante dell'art. 219 comma 1 L.F. alle ipotesi previste dall'art. 223 comma 2 L.F. v.,  di recente, Cass. pen. sez. V, sent. 22 giugno 2010 (dep. 3 agosto 2010) n. 30932 in Dejure; Cass. pen. sez. V, sent. 18 febbraio 2010 (dep. 7 maggio 2010) n. 17690 in Dejure.

([xii]) Nel silenzio della decisione in commento che -dopo aver evidenziato la necessità di distinguere il comma 1 dell'art. 223 L.F. dal successivo comma 2 nell'ambito delle riflessioni sull'applicabilità dell'art. 219 comma 1 L.F. (p. 8 s.)- procede all'analisi della sola ipotesi relativa all'art. 223 comma 1 L.F.

([xiii]) Nel senso dell'estendibilità della disciplina dell'art. 219 comma 1 L.F. al primo comma dell'art. 223 ma non al secondo v., oltre agli Autori citati alla nota 10, Conti, I reati fallimentari, Torino, 1991, p. 341.

([xiv]) Si potrebbe addirittura sostenere che sia punito meno gravemente il reato previsto dal comma 2 dell'art. 223 L.F. (eventualmente con il minor aumento di pena determinato dall'aggravante di cui all'art. 61 n. 7 c.p.) che produce effetti pregiudizievoli più gravi (quantomeno in termini di dannosità della condotta rispetto al bene giuridico) rispetto a quelli generati nel caso del comma 1 dell'art. 223 L.F., per il quale è sufficiente che l'offesa si fermi al livello del pericolo concreto (su quest'ultimo punto v., per tutti, Pedrazzi, sub art. 216, in Commentario alla legge fallimentare Scialoja-Branca, cit. , p. 292 s.).

([xv]) Cfr. Sgubbi, sub art. 219, in Commentario alla legge fallimentare Scialoja-Branca, cit., p. 211 il quale cita l'esempio dell'art. 236 comma 2 L.F. che non prevede l'incriminazione delle condotte di bancarotta per l'imprenditore la cui impresa è ammessa a concordato preventivo (al contrario di quanto previsto per le imprese collettive). Similmente, non appare ragionevole esentare il liquidatore dell'impresa collettiva dalla sfera di applicabilità del primo comma dell'art. 236 L.F., riservato all'imprenditore.

([xvi]) Come accade nelle ipotesi (citate alla nota 11) in cui la giurisprudenza -tramite un'interpretazione che integra i canoni dell'analogia- ha ritenuto applicabile l'aggravante del danno di rilevante entità alle fattispecie di cui all'art. 223 comma 2 L.F.