1. Probabilità statistica e probabilità logica. - Nel giudizio di causalità medica il dubbio è dietro l'angolo processuale. Ci si pone la solita domanda controffattuale: che cosa sarebbe successo se il medico avesse tenuto la condotta doverosa? E si rimane nel dubbio se la condotta doverosa avrebbe scongiurato o ritardato l'evento. Questa evenienza è alquanto frequente. Pensiamo ai casi di neoplasia maligna tardivamente trattati. Spesso c'è il dubbio che la tempestiva aggressione chirurgica della massa avrebbe scongiurato o ritardato l'evento morte. Vi sono tuttavia anche casi certi, ad es., una ferita emorragica non suturata: la sutura avrebbe evidentemente fermato l'ulteriore emorragia e i danni conseguenti. Ma purtroppo per chi ama la chiarezza, questi sono casi poco frequenti. Per i casi dubbi, la nota sentenza Franzese[1] offre due ancore di salvezza: probabilità statistica e probabilità logica. Due sottogiudizi del giudizio causale dubbio, all'esito dei quali il dubbio o svanisce o si rafforza. Per dare a Cesare ciò che è di Cesare, questi due sottogiudizi sono stati introdotti in giurisprudenza da una sentenza di poco precedente alla Franzese, la sentenza Orlando[2], a firma di Carlo Brusco.

Ricordiamo in breve questi due sottogiudizi.

Il giudizio di probabilità statistica precede cronologicamente quello di probabilità logica. Con il giudizio di probabilità statistica ci si chiede in quale percentuale la condotta doverosa evita l'evento. Ad es., in ipotesi di distacco placentare, il tempestivo taglio cesareo scongiura la morte del feto nell'84% dei casi, come ha posto in rilievo la Cassazione in un suo limpido precedente[3]. E' un enunciato tratto dalla scienza e per questo si parla di legge scientifica. Invece con il giudizio di probabilità logica si considerano le peculiarità del caso concreto, per accertare, oltre ogni ragionevole dubbio, se il caso di specie rientra nella percentuale salvifica. E' giudizio successivo a quello di probabilità statistica e per questo si parla di verifica aggiuntiva. Ad es., nel precedente citato, si è ritenuto che il caso rientrasse nella percentuale salvifica, per la non severità del distacco, per non essere la sofferenza cardiaca fetale presente al momento del ricovero, per avere il feto resistito ad un'ipossia di circa sei ore e per essere la neonata vissuta nove giorni nonostante il ritardo nella pratica del taglio. Si è quindi condivisibilmente concluso che il tempestivo intervento sul distacco placentare avrebbe scongiurato la morte del feto. La probabilità statistica si presenta così come un giudizio quantitativo, per la quantità appunto espressa in termini percentuali. Mentre la probabilità logica si presenta come un giudizio qualitativo, espresso appunto sulla qualità dei dati del caso concreto, che lo spingono nella percentuale salvifica o lo allontanano. Sono nozioni che, quando apparirono in giurisprudenza, sembravano molto più a loro agio in un manuale di filosofia della scienza che non in atti giudiziari. Tuttavia, allenamenti nella scrivania del penalista e partite nelle aule giudiziarie, hanno reso quelle nozioni decisamente meno ostiche di quanto inizialmente sembravano. In fondo non è nulla di complicato. E' quanto facciamo nella vita quotidiana per accertare una causa. Seguiamo lo stesso schema di giudizio. Ad es., abbiamo mal di testa e decidiamo di non prendere un certo analgesico. E il mal di testa non passa. Pensiamo: "Forse se l'avessi preso, a quest'ora mi sarebbe già passato". Forse esprime il dubbio. Poi pensiamo: "Quasi sempre, quando prendo quell'analgesico, mi passa il mal di testa". Quasi sempre è un giudizio percentualistico. Aggiungiamo: "Questa volta il dolore non era forte". Il dolore non era forte è una peculiarità del caso concreto, di questa volta. E quindi ragionando logicamente concludiamo che il mal di testa sarebbe passato con l'analgesico. Stiamo in definitiva affermando che questo mal di testa rientra nel quasi sempre delle volte, cioè nella percentuale nella quale l'assunzione dell'analgesico in passato è risultata efficace. Senza accorgercene, ad un giudizio di probabilità statistica abbiamo fatto seguire un giudizio di probabilità logica. Ovviamente la correttezza del giudizio causale dipende dall'attendibilità del dato percentualistico e poi dalla rispondenza del ragionamento alle regole della logica.

2. Il caso. - Un paziente viene ricoverato in ospedale, perché manifesta vomito, diarrea e dolore epigastrico. Riferisce di avere assunto cibo forse avariato e i medici diagnosticano una tossinfezione alimentare, pur in presenza di grave dolore toracico e parestesia a una gamba. Il giorno dopo il paziente viene perso per dissecazione aortica. Ai medici viene addebitata l'errata diagnosi e quindi l'omessa corretta terapia. Il giudizio di merito si conclude con l'affermazione di responsabilità, con la motivazione che il dolore toracico e la parestesia all'arto inferiore erano sintomi non spiegabili con una tossinfezione alimentare e che una corretta e tempestiva terapia di dissecazione aortica salva la vita al paziente nel 62% dei casi. La Cassazione annulla la sentenza con rinvio. Rileva che la Corte d'Appello non ha chiarito da quali affidabili informazioni scientifiche emerge la percentuale salvifica del 62%. Aggiunge che comunque, data per accertata quella percentuale, occorre svolgere il giudizio di probabilità logica, mediante la valutazione delle peculiarità del caso concreto, valutazione non effettuata nella sentenza impugnata.

3. La verifica della percentuale. - La sentenza è pienamente condivisibile. Impone al giudice del rinvio il giudizio di probabilità logica e si tratta di giudizio indefettibile secondo la sentenza Franzese. Ma prima ancora la sentenza è condivisibile riguardo al giudizio di probabilità statistica, per il quale impone la verifica della fonte della percentuale salvifica del 62%, dubitando che si tratti di "un estemporaneo criterio di calcolo". Come si dice nella prassi giudiziaria, si potrebbe trattare di una percentuale "a occhio". Con questa espressione atecnica ci si riferisce a quelle percentuali che non sono indicate nella letteratura medica, ma sono frutto del giudizio di un perito, sia pure reso in assoluta scienza e coscienza. Questo giudizio può essere reso nella relazione scritta. O anche nel corso dell'esame, con frasi del tipo: "A mio avviso, in questi casi al 70% si salva il paziente". Queste percentuali a occhio talvolta vengono abilmente strappate alte nel processo, con la seguente tecnica: durante l'esame del perito si indicano tutti i pregi di un certo trattamento medico, si fanno nomi di luminari che lo hanno sostenuto, si fa insomma riflettere il perito sul successo terapeutico del trattamento omesso. Dopo avere così brumeggiato il tratto di mare, si pone al perito la domanda in quanti casi, a suo avviso, quel trattamento evita l'evento. Chiaramente, se si desidera una percentuale bassa, si fa esattamente il contrario. 

Le percentuali a occhio sono solo opinioni personali. Non sono leggi scientifiche. Un'opinione incontrollabile non è una legge scientifica. Rimane un'impressione di chi la esprime, per quanto possa essere autorevole il nome di chi la esprime. La scienza ha come sua caratteristica indiscussa la verificabilità degli enunciati. Non essendo leggi scientifiche, le percentuali a occhio non possono essere usate nel processo penale. Per asserire l'inutilizzabilità delle percentuali a occhio, basta ricordare per quale esigenza è sorto l'uso leggi scientifiche nel processo penale. Già il primo Stella lo metteva in chiaro rilievo ormai quarant'anni fa. Le leggi scientifiche costituiscono un parametro obiettivo di controllo della motivazione[4]. Costituiscono un dato verificabile, costituiscono prova, dissolvono lo spettro dell'imperscrutabile convincimento soggettivo di chi giudica. Con le percentuali a occhio il giudizio causale poggia sul vuoto, è fragile, instabile, come si dice in gergo è ballerino. Regge quanto i castelli costruiti dai bambini sul bagnasciuga, fino all'altamarea serale. Basta chiedere al perito la fonte della percentuale per vederlo in difficoltà, quando non anche in imbarazzo. Questa domanda è posta talvolta nel processo penale da un altro esperto: "Ma scusa che casistica richiami?", con riferimento appunto al numero dei casi che hanno risposto positivamente ad un certo trattamento. I numeri sono attraenti per la stabilità di giudizio. Si dice che tutto si può discutere fuorchè i numeri. E' vero, i numeri di per sé, come entità matematica, sono indiscutibili, ma la loro fonte può e deve essere discussa.

La perizia deve essere uno strumento di acquisizione della percentuale salvifica, non di creazione di questa. Su questo occorre intendersi. Talvolta in letteratura medica la percentuale salvifica non è stata ancora espressa. Ci sono tuttavia dei lavori che indicano, ad es., che su 180 pazienti, curati in un certo modo, 152 hanno superato la malattia[5]. Possono esserci più lavori che riportano dati d'interesse e l'enucleazione della percentuale salvifica si riduce ad un puro calcolo matematico, che il perito può agevolmente fare. E' evidente che in tal caso il perito non sta creando la percentuale, ma solo la sta enucleando con la calcolatrice, mediante un metodo di assoluta controllabilità esterna. Questo è in definitiva ciò che è davvero importante: il controllo esterno sulla motivazione del giudizio, che risulta però pregiudicato se l'arbitrario convincimento del perito viene poi travasato in sentenza. Il fenomeno delle percentuali a occhio è alquanto diffuso in giurisprudenza. Diffuso anche nella giurisprudenza della Cassazione. Lo si può rilevare senza difficoltà[6]. Ma non anche senza critica di motivazione apparente della sentenza, che poggia in definitiva su un dato fantasma. E' un fenomeno che striscia fra le anse del processo, in modo subdolo e ingannevole, mascherato dalla fatale attrazione dei numeri. E' un fenomeno al quale porre molta attenzione. E' lo sgretolamento delle fondamenta del giudizio causale. Una palafitta che crolla sull'acqua. Vogliamo davvero un giudizio causale solido? E allora: nessuna percentuale a occhio e... occhio alle percentuali.

[1] Cass. pen., SS. UU., 10 luglio 2002 (dep. 11 settembre 2002), n. 30328, Franzese, est. Canzio, in Ced, Rv. 222138.

[2] Cass. pen., sez. IV, 23 gennaio 2002 (dep. 10 giugno 2002), n. 22568, Orlando, est. Brusco, in Ced, Rv 228717.

[3] Cass. pen., sez. IV, 24 giugno 2009 (dep. 6 agosto 2009), n. 32291, Leone, est. Brusco, in GIUNTA ed altri, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità, E.S.I., 2011.

[4] Stella, Leggi scientifiche e spiegazione causale nel diritto penale, Milano, 1975.

[5] In giurisprudenza riporta solo numeri di casi e non la percentuale: Cass. pen., sez. IV, 2 aprile 2007 (dep. 1 giugno 2007), n. 21597, Pecchioli, est. Blaiotta (su 38 pazienti affetti da polmonite ab ingestis, ricoverati in rianimazione, 2 sono deceduti) in GIUNTA ed altri, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza di legittimità, E.S.I., 2011.

[6] V. ad es., Cass. pen., sez. IV, 2 marzo 2011 (dep. 28 marzo 2011), n. 12468, Di Biase, est. Blaiotta; Cass. pen., sez. IV, 11 marzo 2011 (dep. 18 aprile 2011), n. 15563, Messana, est. Marinelli; Cass. pen., sez. IV, 29 novembre 2011 (dep. 19 marzo 2012), n. 10681, Mello, est. Foti, inedite.