È stata depositata il 5 aprile 2011 la sentenza con la quale le Sezioni unite della Corte di cassazione, in esito alla udienza pubblica del 16 dicembre 2010, hanno affrontato il tema della perdurante efficacia degli atti del procedimento nei casi in cui vi sia mutamento del giudice per l’accoglimento di una richiesta di astensione o di una dichiarazione di ricusazione.

 

Il comma 2 dell’art. 42 c.p.p. stabilisce che il giudice dell’astensione o della ricusazione (identificato a norma degli artt. 36, comma 3, e 40 c.p.p.), nel momento in cui accoglie la relativa istanza, «dichiara se e in quale parte gli atti compiuti precedentemente dal giudice astenutosi o ricusato conservano efficacia».

 

Capita con una certa frequenza che il presidente del Tribunale o della Corte, od il collegio investito della questione, omettano di provvedere al proposito. Si è posto storicamente, d’altra parte, il diverso problema della sindacabilità della decisione, che il giudice della procedura incidentale assume, oltretutto, senza un contraddittorio tra le parti. Dai lavori preparatori emerge che, nella concezione del legislatore, la scelta avrebbe dovuto essere insindacabile. Appare chiara, tuttavia, la tensione tra un regime siffatto ed in principi costituzionali in tema di difesa e contraddittorio, considerando che la dichiarazione di inefficacia (esplicita o, come subito vedremo, implicita) può travolgere l’intero materiale cognitivo raccolto fino al momento in cui è stata accolta la dichiarazione concernente lo iudex suspectus.

 

Ebbene, quanto al primo dei due problemi indicati, le Sezioni unite hanno confermato l’orientamento maggioritario, che del resto si fonda su una piana lettura della lettera della norma citata in apertura (oltre che degli ulteriori argomenti sviluppati in sentenza).

 

Tale norma muove da una concezione degli atti in questione come inefficaci, consentendo che, alla luce delle particolarità del caso concreto (e dello stesso atto di volta in volta preso in considerazione), il provvedimento assunto dal giudice della procedura disponga in senso opposto. Di conseguenza, quando nessun provvedimento intervenga ad eccettuare gli atti dal regime generale di inefficacia, gli atti stessi dovranno appunto considerarsi privi di efficacia, esattamente nello stesso modo in cui dovrebbero considerarsi inefficaci se fossero dichiarati tali per esplicito.

 

Di forte contenuto innovativo, per altro, il secondo principio enunciato dalle Sezioni unite, a proposito della sindacabilità del provvedimento che comporta l’inefficacia degli atti compiuti a monte della ricusazione o dell’astensione. Invocando lo strumento della interpretazione adeguatrice, in rapporto agli artt. 3, 24, 25 e 111 della Costituzione, la Corte ha ripreso spunti provenienti dalla giurisprudenza civile, ed affermato che la questione concernente l’inefficacia degli atti può essere nuovamente discussa innanzi al giudice (diversamente impersonato) del procedimento principale.

 

La Corte ricorda come al giudice spetti, dopo la ripresa del giudizio, la valutazione circa l’utilizzabilità degli atti dichiarati efficaci nella procedura incidentale di astensione o ricusazione (soprattutto per quanto concerne la lettura, ex art. 511 c.p.p., dei verbali di prove dichiarative assunte dal giudice poi sostituito). Tale «competenza» è stata di fatto estesa – pur nella chiara differenza tra il piano dell’efficacia e quello della utilizzabilità (la seconda non può essere discussa se non sussiste la prima) – anche ad un nuovo vaglio circa la dichiarazione (implicita od esplicita) della inefficacia di atti pregressi contenuto probatorio: «ciò perché il giudice del dibattimento ha una competenza generale in ordine alla valutazione di ammissibilità delle prove ed alla assunzione delle stesse e sarà, pertanto, tale giudice a verificare in ultima analisi anche la efficacia o meno degli atti a contenuto probatorio compiuti dallo iudex suspectus prima della autorizzazione alla astensione ed a determinare la definitiva inclusione o esclusione di tali atti dal fascicolo per il dibattimento, attività che deve necessariamente precedere la valutazione di utilizzabilità o meno delle prove».