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1. Nell’attesa della sentenza della Corte costituzionale[1], la Quarta Sezione della Cassazione torna sul caso Taricco, e in particolare sui limiti temporali degli effetti disapplicativi in malam partem.

Come si ricorderà, nella prima pronuncia della Grande Sezione della Corte di Giustizia dell’8 settembre 2015[2] si è affermato l’obbligo per il giudice nazionale di disapplicare la disciplina interna in materia di atti interruttivi della prescrizione emergente dagli artt. 160 e 161 c.p., in due ipotesi: a) allorquando il giudice interno ritenga che essa, fissando un limite massimo al corso della prescrizione, impedisca allo Stato italiano di adempiere agli obblighi di effettiva tutela degli interessi finanziari dell’Unione, imposti dall’art. 325 del TFUE, nei casi di fatti costitutivi di frodi gravi in materia di IVA o di interessi finanziari dell’Unione europea di rilevante entità altrimenti non punite in un numero considerevole di casi (art. 325, par. 1 TFUE); b) qualora lo stesso giudice verifichi che la disciplina nazionale contempli per i casi di frode grave che ledono gli interessi finanziari interni termini di prescrizione più lunghi di quelli previsti per i casi di frode (di natura e gravità comparabili) lesivi di interessi finanziari dell’UE (art. 325, par. 2 TFUE).

2. Va subito detto che la sentenza qui segnalata assume valore su un duplice piano: simbolico e pratico.

Dal primo punto di vista, infatti, essa interviene - smentendone le conclusioni - sulla prima e assai controversa decisione di legittimità che, nell’immediatezza, aveva dato seguito (recependolo acriticamente) al dictum della sentenza Taricco I, disponendo la disapplicazione delle disposizioni del codice penale in base alle quali il reato contestato si sarebbe prescritto. Il riferimento è alla pronuncia n. 2210 del 2016 della Terza Sezione della Cassazione[3], nella quale, da un lato, venivano tacitati i dubbi di costituzionalità enfatizzando il discutibile argomento della natura processuale della prescrizione, sottratta per tale via alle garanzie del principio di legalità, e, dall’altro, si ritenevano integrate tanto la soglia di rilevante gravità delle frodi agli interessi finanziari dell’Unione, quanto la determinazione di una situazione di impunità “in un numero rilevante di casi”, e cioè i requisiti individuati ai fini della disapplicazione, ritenuta praticabile anche con riguardo a fatti commessi prima della data dell’8 settembre 2015. L’odierna sentenza concerne, appunto, il ricorso proposto avverso la decisione emessa dalla Corte d’appello in sede di rinvio, che aveva dato corso alla disapplicazione e prolungato i termini di prescrizione.

Sul piano pratico, poi, la pronuncia in commento consente di allontanare – almeno in parte – quelle ombre di illegittimità scorte – in nome del canone di prevedibilità al momento della commissione del fatto e del “divieto di applicazione retroattiva di una disciplina entrata in vigore successivamente al fatto (e come tale non conoscibile in quel momento)” – nell’appena richiamata sentenza n. 2210 del 2016 e, più in generale, in “tutte le sentenze definitive di condanna già pronunciate in applicazione dei principi espressi in Taricco, riferite per l’appunto a fatti commessi prima dell’8 settembre 2015”[4].

3. Ebbene, i giudici della Quarta Sezione, nel corpo della motivazione depositata lo scorso 18 aprile, sembrano rimettere le cose a posto, prendendo atto dell’evoluzione della saga Taricco e del proficuo rapporto diplomatico e ‘dialogante’ instauratosi tra Corte costituzionale e Corte di Giustizia che ha condotto quest’ultima a sterilizzare, di fatto, le conclusioni della sua prima decisione[5].

Due, in particolare, le questioni affrontate:

i) se la disapplicazione delle norme nazionali sulla prescrizione per effetto della sentenza Taricco I operata dalla Terza Sezione, “mantenga ad oggi la sua validità pur a fronte dei successivi, ben noti sviluppi del dialogo fra la Corte Costituzionale e la stessa CGUE sulla questione in esame” (§ 2);

ii) se, in seguito a quanto statuito dalla Terza Sezione della Corte circa la disapplicazione delle norme in tema di prescrizione, “possa dirsi nella specie formato il giudicato in ordine all'affermazione di penale responsabilità dell'odierno ricorrente e se, quindi, le statuizioni sul punto siano intangibili pur a fronte del mutato quadro giurisprudenziale e, di fatto, dello ius superveniens” (§ 2).

4. Andando con ordine, vengono dapprima riassunti i termini più significativi della vicenda; dai dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalla Corte d’Appello di Milano e dalla Cassazione, sino all’ordinanza 26 gennaio 2017, n. 24[6], con la quale la Corte costituzionale, prospettando “il possibile contrasto tra l’interpretazione dell’art. 325 TFUE, fornita dalla prima sentenza Taricco, e il principio di legalità penale” (che interessa “nel diritto italiano, anche la disciplina della prescrizione (avente carattere sostanziale” § 5), anziché azionare l’invocata arma dei ‘controlimiti, ha optato per una soluzione dialogica, rinviando in via pregiudiziale la questione alla Corte di Giustizia.

Ebbene, quest’ultima, ricordano i giudici, nella sentenza (sempre della Grande Sezione) depositata il 5 dicembre 2017 (Taricco II)[7], “pur ribadendo la propria precedente interpretazione dell'art. 325 TFUE”, ha dapprima riconosciuto “che il contrasto fra quest'ultima norma del Trattato e il diritto interno non può condurre alla disapplicazione della norma di diritto interno laddove essa comporti una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene, nei suoi aspetti di prevedibilità, determinatezza e irretroattività della legge penale” e quindi ha precisato, in nome del principio di irretroattività, che quanto affermato nella prima sentenza Taricco “non si applica ai reati commessi anteriormente alla sua emanazione”, e cioè “rispetto a tutti i reati commessi entro l’8 settembre 2015” (§ 6).

Quest’ultimo chiarimento – ora attuato dalla Cassazione - ha il pregio di eliminare ogni dubbio sul fatto che non possano essere condannati non solo “gli imputati per i quali il termine di prescrizione era già scaduto prima dell’8 settembre 2015, come già risultava evidente da una attenta lettura della sentenza Taricco”, ma anche “coloro che abbiano commesso il fatto prima di quella data, e per i quali il termine di prescrizione, calcolato anche sulla base degli artt. 160 e 161 c.p., sia maturato successivamente alla data medesima”[8].

Calata la conclusione nel caso oggetto del giudizio di legittimità, si ritiene dunque che “i principi posti a base della disapplicazione delle norme nazionali in tema di prescrizione”, contenuti nella sentenza della Terza Sezione del 2015, non siano più validi con riferimento ai reati commessi antecedentemente alla data di deposito della prima sentenza Taricco, non potendo dunque essere fatti valere nei confronti dei ricorrenti (§ 7).

5. Come accennato, la Cassazione si sofferma anche sull’intangibilità delle statuizioni (legate alla disapplicazione della normativa nazionale in tema di prescrizione) contenute nella sentenza rescindente (quanto all’affermazione della penale responsabilità degli imputati), interrogandosi se tali statuizioni debbano intendersi travolte dal mutamento d'indirizzo della giurisprudenza della Corte di Giustizia (§ 8)[9].

Nel compiere tale verifica, vengono anzitutto precisate le peculiarità del caso di specie: “fermi restando l'accertamento del reato e l'affermazione di responsabilità dell'imputato, la sentenza rescindente pronunziata dalla Terza Sezione si è, da un lato, limitata ad annullare la pronunzia allora impugnata limitatamente al profilo sanzionatorio (il giudizio di rinvio ha infatti riguardato esclusivamente la riconoscibilità o meno delle circostanze attenuanti generiche); e, dall'altro, ha escluso che fosse maturata la prescrizione dei residui reati contestati (…), sulla base di un'interpretazione del diritto europeo che però, come si è visto, è stata successivamente superata dalla sentenza della CGUE del 5 dicembre 2017” (§ 9).

Dopo avere ricordato che la giurisprudenza europea sopravvenuta va assimilata “a una sorta di abolitio criminis” (§ 8) e che l’efficacia vincolante delle sentenze della Corte di Giustizia si estende “anche ultra partes nei procedimenti davanti alle autorità giurisdizionali degli Stati membri” (§ 9), si richiama quanto esplicitamente riconosciuto in Taricco II, e cioè la necessaria rispondenza della disciplina della prescrizione ai requisiti di "prevedibilità, determinatezza e irretroattività inerenti al principio di legalità dei reati e delle pene" e la “sostanziale assimilazione delle norme nazionali in tema di prescrizione rispetto a quelle a carattere incriminatorio e sanzionatorio” (§ 9).

Facendo poi leva sul fatto che la forza cogente del diritto europeo (come interpretato dalla Corte di Giustizia) anche rispetto al giudicato formatosi in ambito nazionale trovi ulteriore conferma nei principi affermati dalle altre giurisdizioni (civile e amministrativo) in ambito nazionale (§ 10), si giunge alla conclusione che “il dictum della Corte di Lussemburgo di cui alla sentenza del dicembre scorso, in base al quale l'interpretazione dell'art. 325 TFUE fatta propria dalla CGUE nella prima sentenza Taricco si applica ai soli reati commessi in epoca successiva alla data di emissione di quest'ultima pronunzia, non può che riverberare i suoi effetti anche nel caso di che trattasi, non dissimilmente da quanto avverrebbe nel caso di pronunzia della stessa Corte di Lussemburgo che si presentasse incompatibile con una norma incriminatrice nazionale; ed ha perciò forza e valore tali da impedire che scenda il giudicato sulle statuizioni strettamente connesse a una difforme interpretazione del diritto dell'Unione, come quelle relative - nel caso che ne occupa - all'applicabilità o meno della disciplina nazionale in materia di prescrizione a reati in materia di IVA commessi in epoca precedente alla prima sentenza Taricco” (§ 11).

Si prefigura così una peculiare forma “di ius superveniens (che nella specie si sostanzia nei principi da ultimo affermati dalla CGUE)”, rispetto al quale va constatata, anche d'ufficio, ai sensi dell’art. 609, co. 2 c.p.p., l'incompatibilità delle statuizioni della giurisprudenza nazionale che, sulla base della prima sentenza Taricco, avevano disapplicato le disposizioni del codice penale in materia di prescrizione di reati di frode fiscale commessi prima dell’8 settembre 2015 (§ 11).

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Nonostante lo sforzo chiarificatorio della Cassazione, residuano talune perplessità che potrebbero a breve tradursi in ulteriori disorientamenti applicativi.

Infatti, se per quanto concerne i fatti commessi prima dell’8 settembre 2015 non vi è ormai più alcun dubbio sulla cogenza del limite alla disapplicazione retroattiva dei termini prescrizionali, non è del tutto chiaro invece se tale limite possa essere esteso anche ai fatti commessi dopo la prima sentenza Taricco (e quantomeno sino al termine di recepimento della Direttiva PIF), dal momento che, sul piano giudiziario, per i casi futuri, “la disapplicazione delle norme nazionali incompatibili con il diritto europeo non opera automaticamente, ma è rimessa a una valutazione, caso per caso, da parte dello stesso giudice comune”[10].

Non si può escludere che la soluzione compromissoria e apparentemente conciliante, frutto della sensibilità diplomatica delle Corti, rischi – in rapporto alle richiamate scansioni temporali della data della prima sentenza Taricco (8 settembre 2015) e dell’adozione della Direttiva PIF (5 luglio 2017) – di lasciare il giudice comune nella perdurante incertezza di come comportarsi al cospetto di frodi IVA commesse dopo la ricordata sentenza e la stessa direttiva. Non vi è dubbio che una lettura ‘minimalista’, volta ad escludere temporalmente dall’obbligo di disapplicazione i soli fatti commessi prima del settembre 2015, appaghi unicamente il versante della prevedibilità e dell’irretroattività, che tuttavia – come è ben noto - non esaurisce in pieno il portato garantista della legalità penale, che anzi – lo ha ricordato la stessa Corte costituzionale nell’ordinanza n. 24 in maniera netta – trova nel principio della separazione dei poteri (e nel sotteso canone della riserva di legge) e in quello di determinatezza (compromesso da una disapplicazione in malam partem di matrice giurisprudenziale, ancorata a parametri assolutamente generici e vaghi, irrisolti nella loro problematica identificazione anche da Taricco II) il suo nucleo essenziale[11].

L’auspicio, a questo punto, è che sia la Corte costituzionale, nell’imminente sentenza, a fare ulteriore e definitiva chiarezza. Un segnale in questa direzione si può cogliere nel comunicato del 10 aprile, diffuso al termine dell’udienza, laddove – nel dichiarare infondate le questioni di legittimità (del resto tutte riferite a fatti commessi prima del settembre 2015) – la stessa Corte ha anticipato che il presupposto della disapplicazione sancito in Taricco I è caduto con la successiva sentenza Taricco II, “in base alla quale l’articolo 325 TFUE (come interpretato dalla Corte di Giustizia nel 2015) non è applicabile né ai fatti anteriori all’8 settembre 2015 (e dunque nei giudizi a quibus) né quando il giudice nazionale ravvisi un contrasto con il principio di legalità in materia penale”.

Proseguendo in una prospettiva dialogica con la Corte di Giustizia, i giudici costituzionali potrebbero allora valorizzare al massimo il portato del § 61 della sentenza Taricco II e la chiave di volta potrebbe essere rappresentata proprio dal riferimento, ivi contenuto, al limite generale del potenziale contrasto con i principi della legalità penale italiana, giungendo per tale via a ritenere che – al di là di ogni profilo temporale – il giudice interno non sia comunque tenuto a procedere alla disapplicazione ogni qual volta sia “indotto a ritenere che l’obbligo di disapplicare le disposizioni del codice penale in questione contrasti con il principio di legalità dei reati e delle pene”, neppure “qualora il rispetto del medesimo consentisse di rimediare a una situazione nazionale incompatibile con il diritto dell’Unione”.

Si tratterebbe di un’interpretazione risolutiva (coerente con i punti fermi esplicitati nell’ordinanza n. 24) nella quale si sancirebbe l’incompatibilità fra qualsivoglia disapplicazione in malam partem di una norma di diritto penale sostanziale (anche riferita a fatti anteriori al settembre 2015) e il principio di legalità penale, risolvendo, una volta per tutte, le ricadute nell’ordinamento interno delle due sentenze Taricco.

[1] Attesa che, si suppone, stavolta non sarà eccessivamente lunga; il deposito delle motivazioni è stato peraltro anticipato dal comunicato diffuso lo scorso 10 aprile e pubblicato in questa Rivista, 11 aprile 2018.

[2] In questa Rivista, 14 settembre 2015, con nota di F. Viganò, Disapplicare le norme vigenti sulla prescrizione nelle frodi in materia di IVA? Primato del diritto UE e nullum crimen sine lege in una importante sentenza della Corte di giustizia (sent. 8 settembre 2015 (Grande Sezione), Taricco, causa C-105/14).

[3] Cass., Sez. III, sent. 17 settembre 2015 (dep. 20 gennaio 2016), n. 2210, in questa Rivista, 22 gennaio 2016, con osservazioni di F. Viganò, La prima sentenza della Cassazione post Taricco: depositate le motivazioni della sentenza della Terza Sezione che disapplica una prescrizione già maturata in materia di frodi IVA.

[4] F. Viganò, Legalità ‘nazionale’ e legalità ‘europea’ in materia penale: i difficili equilibrismi della Corte di Giustizia nella sentenza M.A.S. (“Taricco II”), in Riv. it. dir. proc. pen., 2017, 1281 ss., ipotizzando “altrettante istanze di revoca in sede esecutiva, alle quali non sarà facile dare una risposta negativa (trattandosi di sentenze che la stessa Corte di giustizia riconosce, oggi, essere state pronunciate in violazione del principio di legalità in materia penale)”.

[5] Dubita che fra Corte costituzionale e Corte di Giustizia vi sia stato un “vero dialogo” piuttosto che “monologhi camuffati”, con persuasive argomentazioni a supporto, G. Riccardi, La Corte di Giustizia tra “dialogo” e “monologo” nella “saga Taricco”: silenzi, fraintendimenti e surrettizie appropriazioni di competenze penali dirette, in questa Rivista, 28 marzo 2018.

[6] Corte cost., ord. 26 gennaio 2017, n. 24, in questa Rivista, con osservazioni di C. Cupelli, La Corte costituzionale ancora non decide sul caso Taricco, e rinvia la questione alla Corte di Giustizia (fasc. 1/2017, p. 199 ss.). Ampio il dibattito suscitato dall’ordinanza; si rinvia, per una panoramica, ai contributi raccolti nel volume collettaneo Il caso Taricco e il dialogo tra le Corti. L’ordinanza 24/2017 della Corte costituzionale, a cura di A. Bernardi e C. Cupelli, Napoli 2017.

[7] Pubblicata in questa Rivista, 11 dicembre 2017, con commento di C. Cupelli, Ecce Taricco II. Fra dialogo e diplomazia, l’attesa sentenza della Corte di Giustizia (fasc. 12/2017, p. 177 ss.) ed E. Lupo, La sentenza europea c.d. Taricco-bis: risolti i problemi per il passato, rimangono aperti i problemi per il futuro (ivi, p. 109 ss.); in Cass. pen., 2018, p. 106 ss. con nota di M. Gambardella, La sentenza Taricco 2: obbligo di disapplicazione in malam partem “a meno che” non comporti una violazione del principio di legalità; per tutti, sugli effetti della pronuncia (tanto sul diritto penale italiano quanto su quello dell’Unione europea) si segnala la densa (e già richiamata) disamina di F. Viganò, Legalità ‘nazionale’ e legalità ‘europea’ in materia penale, cit., p. 1281 ss.

[8] F. Viganò, Legalità ‘nazionale’ e legalità ‘europea’ in materia penale, cit., p. 1300.

[9] Si interroga, più in generale, “se una sentenza della Corte di Giustizia, nella sua funzione di interprete autentico del diritto UE, possa in effetti modificare il diritto penale nazionale, sia pure con effetti soltanto pro futuro, come è accaduto con la sentenza Taricco, secondo l’interpretazione fornitane ora dalla Corte di Giustizia”, F. Viganò, Legalità ‘nazionale’ e legalità ‘europea’ in materia penale, cit., p. 1303 ss., ritenendo innegabile “che – quanto meno nei fatti – le sentenze della Corte di giustizia mutino il diritto penale applicabile dai giudici italiani, con un grado di cogenza ben più incisivo rispetto a quanto possa fare la stessa Cassazione, e paragonabile piuttosto a quello caratteristico delle sentenze della Corte costituzionale. Basti pensare, per convincersene, alla sentenza con cui la Corte di giustizia, nell’aprile 2011, dichiarò contraria al diritto dell’UE la pena detentiva prevista dall’art. 14 co. 5-ter t.u. imm., nella formulazione allora vigente; sentenza che determinò, dall’oggi al domani, la sparizione dalle nostre aule di giustizia dell’incriminazione in parola, con effetti identici (anche sul piano della rimozione dei giudicati) a quelli che avrebbe avuto una sentenza dichiarativa dell’illegittimità costituzionale di quella disposizione (CGUE, sent. 28 aprile 2011, El Dridi, C-61/11)”.

[10] V. Marcenò, La sentenza Taricco-bis. Conseguenze di una sovranità non decisa, in www.forumcostituzionale.it, 12 gennaio 2018, p. 3, la quale aggiunge che invece, e sul piano del legislatore nazionale, “si impone la necessità di un adeguamento dell’ordinamento penale nazionale, almeno nel suo contenuto minimo (essendo lasciata agli Stati membri la possibilità di introdurre misure più stringenti), al sistema introdotto dalla direttiva comunitaria”, osservando che ciò, “da un lato, riporta al centro la legislazione parlamentare nella definizione di ambiti (quali quelli del principio di legalità penale) che sono stati oggetto di una rielaborazione di matrice prevalentemente giurisprudenziale” e, “dall’altro, conduce a un duplice contrapposto esito: aderire alla natura processuale della prescrizione, secondo quanto si deduce dal contenuto della stessa direttiva europea, in palese contraddizione con quanto finora sostenuto, anche dalla stessa Corte costituzionale; ovvero, incorrere in una possibile procedura d’infrazione per mancato adeguamento”.

[11] In questo senso, significativamente, G. Lattanzi, Il dialogo tra le Corti nei casi Melloni e Taricco, in Cass. pen., 2017, p. 2134 ss.; da ultimo, cfr. anche R. Bin, Taricco Tango. Quale sarà il prossimo passo?, in questa Rivista, 5 aprile 2018, p. 2 ss. Mette in luce l’assenza del corollario della riserva di legge in materia penale dal dibattito scaturito dal rinvio pregiudiziale innescato dalla Corte costituzionale F. Viganò, Legalità ‘nazionale’ e legalità ‘europea’ in materia penale, cit., p. 1303 ss.